某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔26民终3059号

上诉人（一审原告）：***，男，1981年03月20日出生，汉族，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：刘开益。

上诉人（一审被告）：张成国，男，1973年04月16日出生，汉族，住贵州省余庆县。

被上诉人（一审被告）：贵州广电网络多彩云科技发展有限公司（以下简称多彩云公司），地址贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**负**及地上**。

法定代表人：旷宗仁，多彩云公司董事长。

委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉茂任，男，1985年11月22日出生，土家族，住贵州省德江县。

被上诉人（一审被告）：顾翠先，女，1979年09月27日出生，汉族，住贵州省凯里市。

被上诉人（一审被告）：**，女，1981年09月21日出生，苗族，住贵州省凯里市。

上诉人***因与上诉人张成国、被上诉人多彩云公司、顾翠先、**民间借贷纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判决，改判由多彩云公司、张成国、**、顾翠先连带偿还所欠上诉人***欠款193840元及其利息（以193840元为计算基数，从2019年1月1日起至欠款还清之日止，按年利率6％计算）；2.本案一、二审案件受理费、诉讼保全申请费、保全担保的保险费由上诉人承担。事实与理由：一、一审以被上诉人多彩云公司没有与上诉人***签订任何合同为由，判决驳回上诉人***请求多彩云公司承担连带责任的诉讼请求错误。张成国以多彩云公司在锦屏县“2007年多彩云户户用—乡村干线光缆及接入网建设改造工程”的项目部项目经理的身份，邀约上诉人***到项目部打工。上诉人***在锦屏县人力资源社会保障局解决农民工工资问题时，为多彩云公司垫资支付农民工工资193840元是不争的事实，有欠条为依据。上诉人***既是工人，又是投资合伙人。一审仅认定上诉人***与张成国为投资合伙人不符合实际。上诉人***在该项目部上班期间，从始至终只知道张成国是项目部经理，直到因欠款迟迟没有兑现，并向法院提起诉讼后才知道张成国与多彩云公司是以劳务分包的形式订立的《施工协议书》，由多彩云公司将国家招标项目工程，分包给不具有资质的张成国施工，违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，合同无效。但涉及农民工工资，不管是分包还是转包，只要是有资质的承包人选择了不具有资质的单位或个人为分包人或转包人，根据相关规定，发包人或有资质的总承包人对农民工的工资要承担支付责任。由于上诉人***没有义务为被上诉人多彩云公司垫付工人工资，因此，上诉人垫付后就形成上诉人***与被上诉人多彩云公司的债权债务关系，多彩云公司有义务偿还上诉人***垫付的费用。因此，上诉人***诉请被上诉人多彩云公司连带偿还所欠上诉人***欠款（工资）193840元及利息是合法的。二、一审判决驳回上诉人请求顾翠先、**承担连带责任的诉求也是错误的。张成国与**、顾翠先达成《合伙协议》，约定对张成国承包的工程共同合伙出资进行施工。该合伙协议涵盖了项目从开始至验收合格后三个合伙人的全部责权利。该工程后期，由于**已成为对外合伙执行人。所以，2019年11月7日的承诺书，对全体合伙人具有约束力。一审认定“《承诺书》的内容是用三人合伙所得的工程款支付原告的欠款，顾翠先不认可，所以该《承诺书》并没有成立”是错误的。三、被上诉人多彩云公司将工程款发放给张成国和**，违反了［国办发（2016）1号］关于“严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，多彩云公司应承担偿付责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，特请求二审法院支持上诉人***的上诉请求，依法改判。

上诉人张成国上诉请求：1.撤销锦屏县人民法院（2020）黔2628民初230号民事判决书，并改判判决书内容第一项为：由被上诉人多彩云公司、**、顾翠先与上诉人张成国连带偿还一审原告***欠款193840元及利息（以193820元为计算基数，从2019年1月1日起至欠款还清之日止，按年利率6％计算）；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人共同承担。事实与理由：首先，作为甲方的被上诉人多彩云公司与作为乙方的上诉人张成国签订《施工协议书》后，二者之间形成了劳务承包关系。张成国所欠***款项是为了支付农民工工资而向***借款，有欠条为证。其次，一审法院认定张成国与***、白存江成立个人合伙系认定事实错误。根据民法通则及其意见的相关规定，合伙协议是个人合伙成立的首要条件。而张成国与***、白存江之间并没有合伙协议，一审法院认定张成国与***、白存江存在合伙关系，而将张成国向***出具欠条的借款金额认定为退伙款项属认定事实不清，适用法律错误。一审法院以多彩云公司与***之间无合同关系，根据合同的相对性原则认定多彩云公司不承担责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用法律不当。第三，张成国与**、顾翠先既然是个人合伙，就应当共同劳动、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任。因此，既然**与顾翠先享有了合伙收益，就应当对入伙前的债务承担连带责任，何况工程后期已委托**对工程项目进行管理，**已成为个人合伙中的对外合伙执行人。顾翠先虽然未在承诺书上签字，但根据个人合伙的相关法律规定，合伙协议对全体合伙人具有约束力，全体合伙人应共同承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人***请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。

被上诉人多彩云公司辩称：本案是白存江、***、张成国三人之间的合伙协议纠纷，与多彩云公司没有法律关系。一审中，***承认其与张成国是合伙关系，本案实为***退出合伙，张成国承诺退还退伙人的投资款。本案中，***或主张是劳务费、或主张是民间借贷、或主张是合伙投资，缠杂不清。经庭审后，最终确认涉案款由来是张成国承包了工程，***承诺投资与张成国合伙，后***退伙，张成国承诺退还出资款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。

被上诉人顾翠先、**辩称：上诉人***与被上诉人**从不认识，对于张成国与***之间的欠款是如何产生的不知情。因此，被上诉人**、顾翠先与上诉人***之间不存在任何法律关系，当然不承担连带偿还欠款义务。而且***与张成国之间存在恶意串通的嫌疑。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希二审法院依法维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出的诉讼请求：1.判决四被告连带偿还所欠原告***借款193840元，从2019年1月1日起按年息6％支付利息至193840元付清之日止。2.本案受理费、财产保全申请费、提供担保的保险费等诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月26日，被告多彩云公司（甲方）与被告张成国（乙方）签订了《施工协议书》，合同约定：张成国属于劳务承包，施工标准严格按照贵州省广播电视信息股份有限公司的网络建设标准及验收标准进行；多彩云公司提起结算金额10%的工程工费，作为工程项目管理费，剩余90%工程工费结算给张成国，由张成国代表多彩云公司与建设方组织验收，施工协议期限为施工协议书签订之日起至2017年12月31日止。之后，***、白存江、张成国对多彩贵州“广电云”户户用锦屏县工程进行合伙投资，但无书面合伙协议。因原告***生病，***与白存江终止与被告张成国的合伙关系。2018年6月5日，张成国向原告***出具《欠条》一张，主要内容：“***垫付锦屏县户户用工程工人工资共计193840元，于2018年12月30日前结算工程款优先支付全部工资”。

因被告张成国在锦屏县的户户用项目没有验收合格，被告**、顾翠先于2018年12月5日起带队组织施工；2019年1月30日，被告张成国、顾翠先、**签订《合伙协议》，协议约定：“双方共同出资承包锦屏县广电公司户户通28个项目和天柱县四个项目以及天柱县、锦屏县的雪亮工程的劳务工程。**出资159万元、顾翠先出资100万元、张成国出资106万元；工程款扣除出资资金外，**占利润的36%，张成国占利润的34%，顾翠先占利率的30%”。

2019年2月3日，张成国向被告多彩云公司申请，由**负责多彩贵州“广电云”户户用工程锦屏县、天柱县工程建设工程施工权，处理后期关于该工程项目管理、对接、资金拨付、签订与工程项目有关的文书，同时，张成国向**出具了《授权委托书》一份。

2019年11月7日，张成国、**向***出具一张《承诺书》，承诺书主要内容：鉴于***为张成国、**、顾翠先（廖三嫂）三个股东的锦屏县、天柱县工程项目垫付前期农民工工资552566元，经股东与***共同协商，现股东对***承诺：1.工程项目款结算优先确保支付锦屏县、天柱县工程项目未支付的农民工工资；2.工程项目款结算支付完农民工资后，三个股东优先偿还前期***为股东垫付锦屏县、天柱县工程项目农民工工资共计552566元；3.若锦屏县、天柱县工程项目亏损，三个股东共同承担偿还***为股东垫付锦屏县、天柱县工程项目农民工工资的债务，其股东分摊债务偿还责任按股东股份的份额比例承担；4.***提供的支付农民工工资清单若与张成国所提供的投资成本清单有重复计算的事项，只计算一次，不能重复计算。同时查明，该《承诺书》中仅仅有**、张成国的签名，没有顾翠先的签名；庭审中，顾翠先明确表示不认可《承诺书》。

另查明，从2018年1月15日至2020年1月22日止，被告多彩云公司共计支付被告张成国、**劳务费合计5655049.01元。庭审中，原告向一审法院明确其主张的欠款是退伙欠款，原告主张的退伙欠款为193840元，被告张成国认可尚欠原告***退伙欠款193840元。

一审法院认为：一、关于原告***与被告张成国之间法律关系的认定。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动,共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。庭审中，***、张成国均自认双方系共同对多彩贵州“广电云”户户用锦屏县工程进行合伙投资，各当事人为合伙人，所以，原告***与被告张成国之间成立合伙关系。

二、关于原告***的诉讼请求是否应当支持的认定。

1.关于被告张成国责任的认定。依法成立的合同，自合同成立时生效。原告***与被告张成国达成了合伙协议，双方的口头合伙协议即产生法律效力。在合伙期间，***依约履行了出资义务。因原告***生病，***、白存江终止与被告张成国的合伙关系，被告张成国向原告出具欠条之日，即双方的合伙关系终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的……”，被告向原告出具的欠条中明确约定了应支付***的金额以及时间，结合庭审张成国认可尚欠原告欠款193840元，被告张成国未按照约定支付欠款，已构成违约，应承担违约责任，所以，一审法院予以支持被告张成国应支付原告欠款193840元。因双方已约定了具体支付欠款的时间，原告主张从2019年1月1日按照年利率6%计算利息，原告的该项诉请并无不当，有事实和法律依据，所以，一审法院予以支持以欠款193840元为计息基数，从2019年1月1日起至欠款还清之日止的利息按照年利率6%计算，对超出部分，一审法院不予支持。因***申请诉前财产保全是与案外人白存江共同申请，且***与白存江已共同提起诉讼，本案中原告并没有申请财产保全，所以，对于原告请求保险费由被告负担，一审法院不予支持。

2.关于被告多彩云公司不承担责任的认定。2017年8月至2018年7月，原告与张成国成立合伙关系，被告多彩云公司在此期间并未与原告产生任何合同关系，根据合同的相对性，被告多彩云公司并不是原告合伙协议的相对方，原告对被告多彩云公司的诉讼请求，无事实依据与法律依据，一审法院不予支持。

3.关于被告顾翠先、**承担责任的认定。顾翠先、**与原告没有签订任何合同，且双方没有形成任何合同关系，**、顾翠先并不是原告合伙协议的相对方，所以，原告与被告张成国结算的欠款不能约束顾翠先与**。另外，原告提交的《承诺书》，虽然有张成国与**的签名，但该《承诺书》的内容是用三人合伙所得的工程款支付原告的欠款，应还需要顾翠先的签名，结合庭审时，顾翠先对没有其签名的《承诺书》不认可，所以该《承诺书》并没有成立，《承诺书》的内容更不能约束当事人。综上，原告对被告顾翠先、**的诉讼请求，无事实依据与法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第55条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告张成国于本判决生效后十日内一次性支付原告***欠款193840元及其利息（以193840元为计息基数，按照年利率6%计算，时间从2019年1月1日至欠款还清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4176元，减半收取2088元，由被告张成国负担。

二审期间，上诉人***向本院提交光盘一张，但该光盘仅证明张成国与**对账的情况，与张成国、**对***作出的还款承诺无关，也不能证明顾翠先是否认可张成国、**对***作出的承诺。

上诉人张成国与被上诉人多彩云公司、**、顾翠先未提交新证据。

本院审理查明的案件事实，与一审法院认定事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.***与张成国之间是合伙关系还是民间借贷关系？2.多彩云公司、**、顾翠先是否对张成国应偿还***主张的款项承担连带偿还责任？

一、关于***与张成国之间是合伙关系还是民间借贷关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，合伙协议是形成合伙关系不可分割的组成部分，合伙协议对合伙人具有约束力，因此，合伙人是否成立合伙关系，原则上应以是否有合伙协议为依据。本案中，***与张成国未就合伙事宜签订书面合伙协议，也无口头约定，仅有张成国向***出具的欠条，而且该欠条内容为张成国对***所垫付的锦屏县、天柱县户户用工程工人工资金额的确认，并明确了具体还款时间。虽然张成国一审庭审时认可其与***系合伙关系，但未提供证据证明，本院不予采信。在施工过程中，由于张成国无钱支付工人工资，遂请***先出资垫付工人工资，并在结算工程款时优先还款，同时***和张成国在二审期间均认为是借贷关系而非合伙关系，因此，张成国与***之间应认定为民间借贷关系，一审认定***与张成国系合伙关系错误，本院应予纠正。

二、多彩云公司、**、顾翠先是否对张成国偿还***借款承担连带责任的问题。本案中，多彩云公司以劳务承包的形式将工程承包给张成国后，张成国聘请工人进行施工，并在施工过程中以个人名义向***借款来支付工人工资，而且张成国对于***主张偿还的193840元本金及利息无异议，该借款及利息应由张成国偿还，因此，应由张成国来偿还***借款。多彩云公司、**和顾翠先因未向***借款，不是***借款关系相对人，与***并未形成民间借贷关系，不应由多彩云公司、**和顾翠先承担偿还责任。同时，由于工程未结算，张成国没有资金支付工人工资，遂于2018年6月5日向***出具欠条，向***借款来支付。然后于2019年11月7日与**一起承诺：工程项目款项结算支付完农民工资后，三个股东优先偿还前期***垫付锦屏县、天柱县工程项目农民工工资共计552566元。由于该承诺书明确工程项目款项结算支付完农民工资后，三个股东才优先偿还前期***垫付锦屏县、天柱县工程项目农民工工资，由此可见，该承诺系附生效条件的承诺，在条件未成就前，承诺不发生法律效力，**不应对张成国应偿还***的借款承担连带责任。虽然顾翠先与张成国、**系合伙关系，但其未在承诺书上签字，庭审中，顾翠先对承诺书也不予认可，该承诺书对顾翠先不具有法律效力，顾翠先更不应当承担连带责任。一审判决由张成国偿还***借款及利息并无不当，本院应予维持。

综上所述，上诉人***、张成国的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决虽然存在部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正，但是判决结果并无不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***、张成国分别缴纳的二审案件受理费4177元，由上诉人***、张成国各自承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘志红

审判员　　王山地

审判员　　陆小平

二〇二〇年十月十日

法官助理杨长坤

书记员邹井程