上上和工程有限公司与山西山河锦绣文化旅游开发有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋05民终1652号

上诉人（原审被告、反诉原告)：上上和工程有限公司，住所地：郑州市金水区东明路193号2号楼2层201室。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：居里，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱胜强，山西权洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晶晶，山西权洲律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：山西山河锦绣文化旅游开发有限公司，住所地：晋城市城区建设路6号。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：申跃峰，任公司总经理。

委托诉讼代理人：董爱琴，山西华真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王剑波，山西华真律师事务所律师。

原审被告：常安可，男，汉族，1981年10月10日出生，安徽人，现住北京市朝阳区。

上诉人上上和工程有限公司（以下简称上上和公司）因与被上诉人山西山河锦绣文化旅游开发有限公司（以下简称山河锦绣公司）、原审被告常安可合同纠纷一案，不服泽州县人民法院（2019）晋0525民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人上上和公司的委托诉讼代理人邱胜强、张晶晶，被上诉人山河锦绣公司的委托诉讼代理人董爱琴、王剑波，原审被告常安可到庭参加诉讼，现已审理终结。

上诉人上上和公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判，判令上诉人不应向被上诉人支付任何款项，而被上诉人应向上诉人返还1358352.58元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决中本诉部分的认定事实错误。（1）原审判决认定上诉人应支付被上诉人剩余1041647.42元服务费错误。（2）原审判决认定被上诉人为上诉人垫付招标费6万元错误。（3）原审判决认定被上诉人为上诉人垫付税款错误。（4）原审判决认定被上诉人为上诉人垫付结算书费用4.5万元错误。（5）原审判决认定被上诉人为上诉人垫付承兑汇票贴息费14250元错误。2、原审判决中反诉部分的事实认定不清。（1）上诉人2013年7月之后才与被上诉人签订《协议书》，被上诉人在此之前所做工作与上诉人无关。（2）2017年7月双方签订《协议书》后，因为被上诉人没有能力履行合同义务，上诉人为避免延误工期完成主要工作，故不应足额向被上诉人支付全部合同价款。（3）被上诉人在履行合同过程中存在重大过错，上诉人不应足额向被上诉人支付全部合同价款。

被上诉人山河锦绣公司辩称：请求维持一审判决。

原审被告常安可辩称：同意上诉人的上诉意见。

被上诉人山河锦绣公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告上上和公司立即支付原告服务费1041650元，并按中国人民银行同期贷款利率计算承担原告自2019年4月9日起至实际支付完毕止的利息损失。二、被告上上和公司立即支付原告为其垫付的招标款、税款决算书制作款、承兑贴息款等费用共计464680.22元。三、常安可就第一项、第二项诉请中被告上上和公司承担的全部债务对原告承担连带清偿责任。四、本案的诉讼费用由二被告承担。

上诉人上上和公司向一审法院反诉请求：一、被反诉人退还反诉人合同款100万元；二、被反诉人返还反诉人从山西泽州珏山旅游开发有限责任公司领取的工程款110万元；三、被反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：原告(反诉被告)山西山河锦绣文化旅游开发有限公司原名为晋城市新视界文化传播有限公司，被告(反诉原告)上上和工程有限公司原名为河南上上和工程有限公司。2013年3月份原告就参与珏山文化产业园策划项目，2013年5月原告邀请被告上上和公司来参加山西珏山旅游开发有限公司泽州文化展馆及创意中心装饰布展工程项目并协助其参加投标，约定中标后一起合作完成此项目。中标后，2013年7月10日被告上上和公司与珏山公司签订了两布展项目的装饰布展工程合同。之后被告上上和公司与原告签订了关于装饰布展工程合作协议书，协议书中约定：原告负责工程的文案策划、资料收集及布展协调等工作；被告上上和公司向原告支付服务费共计480万元；被告上上和公司在收到珏山公司每笔工程款后三个工作日内向原告支付对应该工程款的50%，质保金风险共担，全部结清后，被告上上和公司一次性支付剩余款。

自2013年3月份泽州文化展馆及创意中心装饰布展工程筹划，原告就开始参与，组织了本地学者专家团队，圆满完成了工程的文案策划、撰稿、资料收集、部分展品收集购买、项目评审等工作。原告参与了工程的项目策划、工程招标、施工布展、工程决算、工程回款等全部过程，已履行了自己的全部义务。

2015年7月20日，工程结算审核完毕，审定金额为10303043.38元，珏山公司于2019年4月9日将该工程款全部支付完毕。2013年被告上上和公司依约支付原告工程款3758352.58元；之后至今原告多次帮忙协调被告向珏山公司要款。原告将要回的工程款转交给被告后，被告未按约定支付原告协议约定的剩余1041647.42元服务费。

原告全程参与了工程的协调工作，应被告要求为其垫付招标费60000元、全部工程税款345430.22元、结算书费用45000元。原告协助为被告要回的工程款中包含承兑汇票95万元，该款由原告应被告要求贴息取出，贴息费用共计约28500元，被告应承担14250元。

一审法院认为，原告山河锦绣公司与被告上上和公司签订了合作协议，合作完成上上和公司中标的泽州文化创意中心及文化展馆布展工程项目，约定了双方的权利义务。山河锦绣公司依约完成了工程的文案策划、资料收集和布展协调等工作，被告上上和公司依约支付原告工程款3758352.58元后，却未按约定支付原告协议约定的剩余1041647.42元服务费。被告上上和公司违约，应支付原告剩余1041647.42元服务费。原告应被告要求为其垫付招标费60000元、全部工程税款345430.22元、结算书费用45000元、承兑汇票贴息费14250元等各项费用464680.22元，作为中标方的被告上上和公司应当返还原告。被告辩称原告未按相应约定履行义务，其请求没有相应的合同依据和法律依据，也未举出任何其文案策划、资料收集的来源等证据。被告上上和公司反诉被反诉人未按合同约定履行义务，应退还反诉人已支付的部分合同款100万元，被反诉人代反诉人领取工程款后未足额向反诉人返还，被反诉人应返还反诉人工程款110万元，但是被告上上和公司却未向法庭提交相应的证据证明，被告上上和公司的反诉请求，无法支持。被告常安可系被告上上和公司的管理人员，本案中其行为系公司职务行为，对公司债务不承担承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告上上和工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西山河锦绣文化旅游开发有限公司剩余1041647.42元服务费、垫付的招标费60000元、全部工程税款345430.22元、结算书费用45000元、承兑汇票贴息费14250元等各项费用共计1506327.64元。二、驳回原告山西山河锦绣文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告上上和工程有限公司的诉讼请求。

经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。二审中，上诉人提供三组证据。第一组证据1-13，证明文案策划包含涉及并且被上诉人并未完成文案策划中设计的任务，策划案中明确提到设计费和策划费。文案策划的教授的权威书籍中有相关载明。证据2证明是上诉人完成的。证据3证明双方签订合作协议后是由我方撰写设计文本。之后的证据都证明是我们做的。480万元应减去180万元的设计费，被上诉人在资料收集和布展中出现重大过错，应扣除违约金20万元。第二组证据证明在资料收集过程中，由于被上诉人收集的资料不符合标准，上诉人通过实地拍摄和网上购买下载的方式获取资料，这部分属于被上诉人违约，没有完成合同义务；第三组证据证明协调工作被上诉人存在重大过错，将送审金额篡改并且私刻公章。被上诉人的过错导致我方诉讼、报案的方式主张权利，导致我方重大损失，应该扣除相应金额。另外，上诉人称有40余万元的款项是郝艳芳转给常安可的个人款项，不能算支付给我方的款项。原审第三人常安可认可上诉人提供的上述证据及证明事实。

被上诉人质证意见为：1、对文案策划案的真实性予以认可，但是策划的工作属于我们，设计工作不属于我们管。其后的一系列证据是上诉人应做的工作。2、我们在整个项目的工作过程中，全程都使用了上诉人提供的公章，最后真伪由公安机关定。对方已承认决算书的事实，对整个工程认可最后数字，而且我们在合同履行过程中不存在过错。3、从合作协议上看出，不仅加盖了公章，还有常安可的签字，所以把钱打给常安可，就是支付上上和公司的决算款项。

本院认为，本案的争议焦点为：一审确定上诉人支付被上诉人款项的数额以及驳回上诉人反诉请求是否适当。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，双方当事人就案涉布展工程的合作事宜签订了协议书，约定上诉人支付被上诉人服务费480万元，在布展工程完工且发包方支付全部工程款后，被上诉人要求上诉人支付剩余服务费，符合法律规定。上诉人主张其完成了原本应由被上诉人进行的文案设计工作，应在约定的480万元服务费中减去180万元的服务费，由此上诉人提起反诉，要求被上诉人返还多得部分。本院认为，上诉人在诉讼中，未提供证明双方在履行布展工程合同过程中，其因替被上诉人完成了文案设计工作，要求变更协议约定服务费数额的相应证据。因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人存在重大过错，应承担违约金扣除损失金额的主张，由于双方在协议中未约定违约金，该请求依法无据。上诉人提出的因公章等原因，被上诉人存在重大过错，致使造成其重大损失，但上诉人未能提供支持该主张的相应证据，对该主张本院不予支持。关于转给常安可的40余万元的问题，因常安可系上诉人布展工程的驻工地代表，且在双方签订的协议书中上诉人公章下留有签名，该款项应视为给付上诉人的款项。关于双方争议的由上诉人已付的招标费、全部工程税款、结算书费用及贴息费用，因案涉布展工程双方约定为合作完成，应各半负担为宜，一审确定全部由上诉人负担不当，本院予以纠正。

综上，一审对招标费、全部工程税款、结算书费用外，其他部分判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持泽州县人民法院（2019）晋0525民初1278号民事判决第二、三项；

二、变更泽州县人民法院（2019）晋0525民初1278号民事判决第一项为：被告上上和工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西山河锦绣文化旅游开发有限公司剩余1041647.42元服务费、垫付的招标费30000元、全部工程税款172715.11元、结算书费用22500元、承兑汇票贴息费14250元等各项费用共计1281112.53元。

如果未按本判决中指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18356元，由上诉人上上和工程有限公司负担13356元，被上诉人山西山河锦绣文化旅游开发有限公司负担5000元。反诉费11800元由上诉人上上和工程有限公司负担。二审案件受理费17025元，由上诉人上上和工程有限公司负担10000元，被上诉人山西山河锦绣文化旅游开发有限公司负担7025元。

本判决为终审判决。

审 判 长   马　晋

审 判 员   祁　俊

审 判 员   杨丽珍

 

二〇一九年十二月二十日

法官助理   贾阳军

书 记 员   郭　昕