某某1、某某提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终816号

上诉人（原审被告）：**1。

委托诉讼代理人：杨某，山西儒雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

原审第三人：**2。

原审第三人：山西昌晟达建筑工程有限公司。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：韩某，山西省河津市。

上诉人**1因与被上诉人**以及原审第三人**2、山西昌晟达建筑工程有限公司（以下简称昌晟达公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初1789号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**1的委托诉讼代理人杨某，被上诉人**、原审第三人**2、昌晟达公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足、法律适用错误、证据采纳错误、程序违法，影响案件的公正判决，依法应该撤销原判，发回重审或依法改判。首先，一审法院关于上诉人的司机是否存在侵权行为认定不清、证据不足。一审法院认定被上诉人在运城外滩玺园工地干活时，上诉人雇佣的司机冉亮操作的挖掘机机械臂碰倒在地，造成被上诉人受伤。然而根据现有证据不能证明冉亮的挖掘机是否砸到了被上诉人。理由如下：1、能证据冉亮开的挖掘机机械臂碰到被上诉人的只有张孝宗的证言，而张孝宗的证言与本案有一定的利害关系，不能采信；2、被上诉人到医院时身上没有任何外伤痕迹；3、被上诉人颈椎病属于老毛病，被上诉人的颈椎病极大可能是自己造成的。被上诉人若要证明上诉人确实存在侵权行为，应该进一步提供证据加以证明。其次，即使上诉人的司机当时确实存在侵权行为，一审法院在认定过错上也存在问题。根据张孝宗的当庭证言，被上诉人当时负责现场指挥挖掘机的挖掘，既然指挥挖掘，那么对挖掘现场的行为负主要责任，其也该对事故的发生负主要责任。并且被上诉人颈椎病属于老毛病，依法应该进一步减轻上诉人的责任。再次，司法鉴定意见书中因果关系的认定也不科学。鉴定意见第五项第一条陈述：“根据提供的现有资料，未见被鉴定人有其他外伤史记载，因而被鉴定人颈部外伤伤情系本次事故导致，存在因果关系”，该表述中未见被鉴定人有其他外伤记载与被鉴定人颈部外伤伤情系本次事故导致之间不存在因果关系，故该鉴定意见书不科学，不应该采纳该鉴定意见。最后，原审第三人**2只是本案无独立请求权的第三人，一审法院在判决中直接赋予**2追偿权，违反了民诉法不告不理的原则，属于程序违法。

**辩称，我认为上诉人说的不是事实，我没有颈椎病，车从背后碰到我。

**2述称，我认为上诉人说的不是事实，司机把经过也给我说了，认为挖掘机是司机操作失误，确实碰到了**。当时我离现场二、三十米远，我把**送到医院的。

昌晟达公司述称，我认为**和**2说的是事实，确实是碰到了。**和**2是我公司的员工。

**向一审法院起诉的请求：1、请求依法判令被告**1赔偿原告**医疗费32412.22元、误工费42000元、护理费10800元、住院期间伙食补助费1700元、营养费3000元、残疾赔偿金69586元、伤残鉴定费3500元、交通费1000元、辅助器具费500元、继续治疗费5000元（预付医药费）、被扶养人生活费5591.3元、精神损害抚慰金5000元，共计180089.52元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：2020年12月25日，原告**在运城外滩玺园工地干活时，被被告**1雇佣的司机冉亮操作的挖掘机机械臂碰倒在地，造成原告受伤。原告被送至运城市中心医院住院治疗，伤情被诊断为“颈脊髓损伤并四肢不全瘫”，住院17天，医疗花费32412.22元，该费用由第三人**2垫付。后双方因责任承担以及后续治疗的问题发生争议，原告遂诉至本院。在审理过程中，经运城市中级人民法院委托山西省河津司法鉴定中心于2021年8月4日作出河津司法鉴定中心【2020】临鉴字第118号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、**的颈部外伤致双手肌力下降评定为十级伤残；2、**不存在后续治疗费用；3、**的误工期为210天、护理期为90天、营养期为60天；4、**的本次外伤在其残疾后果中的作用力大小为主要作用。

一审法院认为，被告**1雇佣的司机在施工过程中未尽到谨慎注意义务，造成原告受伤，作为雇主的被告**1依法应当承担赔偿责任。原告**作为专门负责指挥被告挖机工作的人员，也未尽到谨慎注意义务，具有一定的过错，可减轻侵权人的责任。根据双方在事故中的过错程度，本院确定被告**1承担70％的赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿数额，其住院医疗费用实际已由第三人**2代为支付，故第三人**2取得向侵权人的追偿权，故原告的该项请求不予支持；原告主张的辅助器具费、交通费，未提供证据证实，不予支持；原告主张的后续治疗费，根据本案鉴定结论，其所受损伤不需要继续治疗，故不予支持；原告主张的误工费未能提供证据证明其收入水平，故误工费按每天80元计算；原告主张的被抚养人生活费，因原告未能提供证据证明其因伤致残导致丧失劳动能力及其丧失程度，不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，法律规定只有造成被侵权人严重精神损害的后果，才应当予以支持，而本案被告一方的行为导致原告受伤的残疾程度为最低一级伤残，根据其具体伤情并非造成了严重的精神损害，且不属于被告一方全部外力作用所致，原告自身存在疾病也有一定原因，同时原告对事故的发生也存在一定的过错，故原告主张精神损害抚慰金，不予支持。综上，原告应获得赔偿的各项数额应为住院伙食补助费1700元（17天×100元／天）、营养费3000元（60天×50元／天）、护理费2040元（17天×120元／天）、误工费16800元（210天×80元／天）、鉴定费3500元、残疾赔偿金69586元（34793元／年×20年×10％），以上共计96626元。被告**1应当承担70％的赔偿责任，即67638.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告**1于本判决生效后十日内赔偿原告**损害赔偿金67638.2元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3902元，由原告负担2435元，被告负担1467元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为，一、一审认定事实是否清楚；二、一审是否存在程序违法；三、一审划分责任比例是否适当；四、一审采用鉴定意见作为依据是否正确。

关于焦点一，**1上诉称**到医院时没有外伤，且其本身患有颈椎病，不能证明冉亮操作的挖掘机砸到**。但根据**、原审第三人**2的陈述、证人张宗孝的证人证言，结合鉴定意见及鉴定人员薛瑞康在一审庭审中的陈述，能够证实**在运城外滩玺园工地干活时，被**1雇佣的司机冉亮操作的挖掘机碰倒受伤的基本事实，一审认定**1雇佣的司机冉亮存在侵权行为并无不当，**1主张不存在侵权行为的上诉理由，本院不予采信。

关于焦点二，**1上诉认为一审关于**2追偿权的认定，系超越诉讼请求范围作出的裁判，程序违法。判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决的“本院认为”部分，则是人民法院在认定案件事实的基础上就判决理由所做的阐述，其本身不构成判项内容。本案一审判决在“本院认为”部分阐述了**2取得向实际侵权人的追偿权，并非最终判项，故**1称一审超越诉讼请求进行判决的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于焦点三，根据一审查明的事实，**在施工过程中被冉亮操作的挖掘机碰倒受伤，**系在施工现场负责指挥挖掘机工作的人员，对其自身安全应当尽到谨慎注意义务，但其未注意保持与挖掘机的安全距离，导致受伤，存在过错，应当对其受到的损害后果负有相应的责任。冉亮作为挖掘机的实际控制人员，应当在进行操作时注意周边人员的人身安全，但其未能有效控制挖掘机，致使挖掘机摆臂碰倒**致其受伤，存在过错，**1作为冉亮的雇主，应当对**的损伤后果承担相应的责任。一审结合本案事实，根据双方在本次事故中的过错程度，酌情认定**自负30％责任、**1承担70％的赔偿责任，划分比例适当。**1上诉称**本身患有颈椎病，应当减轻其赔偿责任，但**患有颈椎病不属于法律规定的过错，亦不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，对于**1的该上诉理由，本院不予采信。

关于焦点四，上诉人**1认为本案鉴定意见不科学，不应采用，但其不能提供充分证据否定该司法鉴定意见的结论，一审采用该鉴定意见作为本案依据并无不当。

综上，上诉人**1的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1491元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史晓晶

审判员　　胡　玮

审判员　　冯国荣

二〇二二年五月十九日

书记员　　赵丽娜