程先同、桐乡市玖泰建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终491号

上诉人（一审原告）：程先同，男，汉族，1966年9月7日出生，住安徽省霍山县。

委托诉讼代理人：张先怀（与程先同系亲属关系），男，汉族，1963年11月9日出生，住安徽省霍山县。

委托诉讼代理人：夏明志，安徽高速律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：桐乡市玖泰建筑劳务有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道江南春城27号楼一层。

法定代表人：解光明，公司经理。

委托诉讼代理人：宋贤明，浙江泽春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：平晓霞，浙江泽春律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：李军，男，汉族，1980年11月7日出生，户籍地安徽省霍山县，现住浙江省桐乡市。

被上诉人（一审被告）：浙江崇德建设有限公司，住所地浙江省桐乡市崇福镇320国道东侧崇高公路口。

法定代表人：郁振华，经理。

上诉人程先同、上诉人桐乡市玖泰建筑劳务有限公司（以下简称玖泰劳务公司）与被上诉人李军、被上诉人浙江崇德建设有限公司（以下简称崇德建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服霍山县人民法院（2019）皖1525民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月11日受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人程先同及其委托诉讼代理人张先怀、夏明志，上诉人玖泰劳务公司委托诉讼代理人宋贤明到庭参加诉讼，被上诉人李军、被上诉人崇德建设公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

程先同上诉称：程先同是受李军邀请到玖泰劳务公司从崇德建设公司分包的工地做泥工，因天气炎热，劳动强度过大，上诉人被脚下不平的路面障碍物绊倒形成内伤，李军、玖泰劳务公司、崇德建设公司作为受益方都应当承担赔偿责任。安徽中和司法鉴定中心的司法鉴定意见书具有证据效力。上诉人工资由李军发放，工资表在其保管，一审认定每月3500元工资违背常识。上诉人居住地与事故发生地相距较远，发生交通费与住宿费是必然的，一审不予支持是错误的。残疾赔偿金一审漏判。请求二审改判玖泰劳务公司、李军赔偿上诉人经济损失653394元，崇德建设公司承担补充赔偿责任。

玖泰劳务公司上诉称：程先同与玖泰劳务公司的关系是劳动关系，而不是劳务关系，一审法院应该不予受理，而不是认为双方存在劳务关系。所以请求二审法院裁定，驳回程先同的诉讼请求。

程先同起诉请求：1.要求被告玖泰劳务公司、李军赔偿原告在天悦龙庭施工中受伤医药费、误工费等各项损失的70%计704428.2元，崇德建设公司承担补充赔偿责任；2.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，程先同增加诉讼请求要求被告玖泰劳务公司、李军赔偿原告在天悦龙庭施工中受伤医药费、误工费等各项损失的70%计710199.7元。

一审法院查明：2017年7月10日，工程承包方（甲方）崇德建设公司与劳务分包方（乙方）玖泰劳务公司签订《工程劳务分包合同》，约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称桐乡市宏博置业有限公司天悦龙庭，工程地点濮院镇工旺路东侧宏苑路西侧，提供分包劳务内容泥工、木工、架子、钢筋、水电、粉刷、油漆、零星用工。程先同于2018年5月到玖泰劳务公司承包的上述工地做泥工，2018年8月2日17时30分许，郑为俊、程鹏乘升降机吊篮到7号楼一楼准备搬运次日要用的黄沙、水泥，看见先下楼的程先同躺在升降机另一边的吊篮里无法动弹，呼叫没有反应，郑为俊立即报告泥工负责人李德阳并拨打了“120”急救电话，18时25分急救车到达现场，18时38分许神志不清的程先同被急救车送到桐乡市第一人民医院抢救。桐乡市第一人民医院外科初步诊断：脑出血、高血压。2018年8月2日21时由门诊转入住院部。2018年9月20日出院，桐乡市第一人民医院出院记录记载：入（出）院诊断：左侧基底节区脑出血。2018-08-02桐乡一院头颅、颈椎、胸部、腹部CT平扫：左侧基底节区脑出血。颈椎CT未见明显外伤征象。胸部、全腹部平扫未见明显异常。头颅CT平扫：左侧基底节区脑出血复查，对比前片有所增大。出院医嘱：半月来院脑外科门诊复查，不适随诊。花去医疗费用计118945.54元。住院治疗期间，李军垫付医疗费40000元。2018年9月26日，程先同在霍山县中医院复查，复查费用543.50元。2019年3月11日，在安徽医科大学第一附属医院复查，复查费用260元。2019年2月26日，张先霞（程先同妻子）委托安徽中和司法鉴定中心对程先同的伤残等级、“三期”、护理依赖程度、后续治疗费评估、劳动能力丧失程度以及对程先同的伤残与工作之间因果关系及原因力参与度进行司法鉴定。该鉴定中心于2019年3月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、程先同因工作中意外伤致左侧基底节区脑出血，行手术治疗，遗留右上肢瘫痪肌力3级，评定为工伤5级伤残；2、三期为：误工期、护理期为伤后至伤残评定前一日、营养期评定为180日；3、护理依赖为部分护理依赖；4、后续治疗费用为69000元；5、劳动能力为大部分丧失劳动能力；6、程先同左侧基底节区脑出血并遗留肢体伤残与工作之间存在因果关系，其工作因素导致的伤残等级原因力参与度评估为70%。该鉴定中心的鉴定业务范围：道路交通事故痕迹司法鉴定、交通事故原因司法鉴定、机动车性能司法鉴定、法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医毒物鉴定、声像资料鉴定。2019年5月13日，程先同向桐乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，该局受理了程先同的工伤认定申请，并收到程先同提交的相关材料6份（包含上述鉴定意见书）。2019年7月9日，该局作出了桐人社不认定工伤（2019）008号不予认定工伤决定书，认定结论为：程先同于2019年8月2日工作过程中左侧基底节区脑出血造成语言、肢体活动等方面障碍的情形不符合《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号令）的第十四条、第十五条认定为工伤或者视同工伤的情形，现决定不予认定或者视同工伤。如当事人对该认定结论不服，可在决定书收到之日起60天内向桐乡市人民政府申请行政复议；或者在决定书送达之日起6个月内依法向人民法院提起行政诉讼。2018年7月31日，玖泰劳务公司向原告发放天悦龙庭6月粉刷工工资3500元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，桐乡市人力资源和社会保障局的不予认定工伤决定书已明确：程先同到玖泰劳务公司承包的工地做泥工，双方劳动关系明确。程先同认为其受伤是“劳动的时候，因为天气炎热，劳动强度过大，其用力过猛，被脚下不平的路面障碍物绊倒摔伤”，但未提交充分的证据予以佐证；原告在申请工伤认定及诉讼中提交的安徽中和司法鉴定中心的司法鉴定意见书，认为其工作原因导致的伤残等级原因力参与度为70%。玖泰劳务公司及李军认为该鉴定机构没有鉴定劳动能力的资质，庭审时，程先同明确表示不申请按照工伤劳动能力鉴定；玖泰劳务公司、李军不认可原告的单方司法鉴定，也不申请鉴定。故程先同的残疾赔偿金、后期护理费及70%的参与度，因无充分证据佐证，原告可另行主张。程先同系自身疾病引发脑出血，其发病与玖泰劳务公司不存在过错，因被告玖泰劳务公司未提交其在原告上岗时为其交纳医疗保险的证据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。程先同的损失为：1、医疗费119749.04元；2、误工费，程先同主张该项费用为75300元（226天÷30×10000元平均工资），原告提交在证据其在玖泰劳务公司的工资为3500元，其主张按月工资10000元计算误工没有充分证据佐证，故误工费为26366.67元（3500元／月÷30×226天）；3、护理费27906.48元（226天×123.48元／天）；4、住院伙食补助费1500元（50天×30元／天）；5、营养费5400元（180天×30元／天），合计180922.19元。根据本案的实际情况，酌定由玖泰劳务公司补偿126646元。关于精神损害抚慰金。因玖泰劳务公司对程先同的发病没有过错，故精神损害抚慰金该项请求，不予支持；关于交通费住宿费，交通费原告无证据佐证，住宿费不是正式票据且非本案当事人，故不予支持。后续治疗费用尚未实际发生，待实际发生后可另行主张。程先同要求李军赔偿损失，崇德建设公司承担补充赔偿责任，未提交充分证据予以佐证，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告桐乡市玖泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告程先同损失126646元，款交本院转付（开户名：霍山县人民法院执行庭，账号：12×××67，开户行：中国农业银行股份有限公司霍山城郊分理处。汇款单注明案号）；二、驳回原告程先同的其他诉讼请求。案件受理费10840元，减半收取5420元，由原告程先同负担2000元，被告桐乡市玖泰建筑劳务有限公司负担3420元。

二审期间，程先同提供李军出具收条的复印件，证明李军在本案中是包工头，应当承担责任；通话录音二份，证明程先同每月工资一万元。玖泰劳务公司质证认为收条是复印件，不予认可，通话录音的真实性不予认可。本院对收条的真实性予以确认，对通话录音的真实性不予确认。玖泰劳务公司未提供新证据。

经审理查明：程先同于2018年5月受李军邀约到玖泰劳务公司承包的工地做泥工，其工资由玖泰劳务公司与李军发放。二审查明的事实同一审法院。

本案争议焦点，1.本案是劳动关系处理还是按侵权关系处理。2.李军和崇德建设公司是否承担责任。3.本案的赔偿是否合理。

本院认为，程先同在玖泰劳务公司承建的工地做泥工，在工作过程中，因脑出血而身体收到损伤。对该损伤的发生，无充分证据证明玖泰劳务公司具有过错，一审法院根据侵权责任法24条，依据公平原则合理分配赔偿责任并无不妥。但程先同受李军邀约到工地做工，其工资由玖泰劳务公司与李军发放，李军也应适当分配赔偿责任。崇德建设公司与程先同受伤无直接关联，不应分配赔偿责任。程先同在外地受伤，发生交通费与住宿费具有必然性，二审酌定5000元。对残疾赔偿金、后期护理费，一审根据本案情况要求程先同另行主张及认定程先同3500元月工资并无不妥。一审认定本案基本事实清楚，审判程序合法，唯对李军不承担赔偿责任的处理及不予支持交通费、住宿费有误，本院予以纠正。程先同的损失为185922.19元，玖泰劳务公司承担90145元，李军承担40000元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、撤销霍山县人民法院（2019）皖1525民初1857号民事判决；

二、桐乡市玖泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告程先同损失90145元；

三、李军于本判决生效之日起十日内补偿原告程先同损失40000元（已付）；

四、驳回程先同的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10840元，减半收取5420元，由程先同负担2000元，桐乡市玖泰建筑劳务有限公司负担2000元，李军承担1420元，二审案件受理费10840元，由程先同负担4000元，桐乡市玖泰建筑劳务有限公司负担4000元，李军承担2840元。

本判决系终审判决。

审判长　项　军

审判员　文士祥

审判员　张　菊

二〇二〇年五月二十六日

                                                                                                                         法官助理***婷

                                                                                                                         书记员刘畅