浙江鑫艺装饰有限公司、浙江旷厦建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省**市人民法院 民事判决书 （2023）浙0781民初551号 原告：***，男，1976年9月26日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 委托代理人：***，浙江梦园律师事务所律师。 被告：浙江鑫艺装饰有限公司，住所地金华市金东区孝顺镇祥里村祥瑞路86号，统一社会信用代码：91330703MA2E7ED02J。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托代理人：**有，义乌市天地法律服务所法律工作者。 被告：浙江旷厦建设有限公司，住所地绍兴市越城区机电城3幢3579室-8，统一社会信用代码91330602MA2BGBTG3L。 法定代表人：**，公司执行董事。 被告：浙江旷厦建设有限公司**分公司，住所地**市上华街道马达新******政府206室，统一社会信用代码：91330781MA2JX68B5L。 法定代表人：**，分公司经理。 上述二被告共同委托代理人：***，浙江秦国光律师事务所律师。 第三人：***，男，1989年2月6日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 第三人：***，男，1981年10月19日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 原告***为与被告浙江鑫艺装饰有限公司、浙江旷厦建设有限公司、浙江旷厦建设有限公司**分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2022年9月13日向本院起诉，本院于同日以诉前调方式收案，经庭前证据交换后应被告浙江鑫艺装饰有限公司申请，追加***、***为第三人，并于2023年2月10日受理该案，依法适用简易程序，于2023年2月15日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、被告浙江鑫艺装饰有限公司（以下简称鑫艺公司）法定代表人***及其委托代理人**有、被告浙江旷厦建设有限公司和被告浙江旷厦建设有限公司**分公司（以下简称***司、***司**分公司）的共同委托代理人***到庭参加诉讼，第三人***、第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***诉称，被告***司**分公司系鸿图产业园地块工程施工方，将装饰工程部分发包给鑫艺公司，鑫艺公司又将幕墙工程分包给了原告。当时双方约定工程价款按135元每平方米计算，另约定原告所雇佣的人员的住宿所需的房间租金及移吊篮费用3万元（1万元每幢）***公司承担。后原告开始施工，***公司施工员***测量，总施工面积为11251.033平方米，按135元每平方米计算，合计价款1518889.46元。原告为员工租房支付租金等合计35483元。故根据约定，鑫艺公司应向原告支付的款项总额为1584372.46元（按面积计算的工程款1518889.46元＋房屋租金35483元＋移吊篮费30000元）。被告***司**分公司以发放民工工资方式支付工程款844555元，鑫艺公司通过***向原告支付工程款10万元左右（暂按10万元计算，具体可以以被告所提供的款项支付记录予以确定）。故尚欠原告的工程款合计639817.46元。现涉案工程早已竣工验收，但虽经原告多次催要工程款，被告均以各种理由拖延付款。现原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判令三被告立即支付工程款639817.46元及利息损失（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；本案诉讼费由被告承担。 原告在案件审理过程中向本院提交的证据有：1．原告身份证复印件、被告企业信息打印件一组，证明原告、被告的主体资格。2．被告施工员出具的工程丈量清单复印件一份，证明原告完成11251.033平方米工程量的事实。3．收据复印件一组，证明原告支付员工房屋租金的事实。4．工资表单复印件一组，证明被告已经通过向农民工发放工资支付工程款844555元，后三个月已经出具工资表，但未进行发放的事实。5．银行流水复印件一组，证明被告***司通过民工工资专户以发放工资形式支付工程款的事实。另，原告申请证人张硬旦、***出庭作证，证明***与***商谈确定单价为135元每平方米的事实，后证人张硬旦出庭作证，与本案有关的证言为：“我和***是在临平体育馆一起干活时认识的，大约是2020年秋天的时候，***打电话给我，讲有点工程，约我到**干活。我过来的时候，***他们已经退场了，我没有给***、***干过，***和他们在谈，具体怎么谈我不清楚的。后来***是老板，带我们一起干。现场干活最多的时候有20个，最少也有10多个。***打电话叫我来的时候跟我说的是价格还不错，没有具体说明，6#楼干完之后，***和***才谈价格。当时，我、***、***、***，在创业大道上吃羊肉的一个饭馆吃饭，谈这个事情，我听到的单价是135元。房租的事情我不知道的，他们老板跟老板谈。我跟***是干活的关系，我跟***也是来**干这个活之后认识的”。 被告鑫艺公司作出书面答辩，辩称：一、被告***司**分公司系鸿图产业园地块工程施工方，将装饰工程部分发包给答辩人鑫艺公司，鑫艺公司以包清工方式承包给***、***二人，并没有发包给***。二、鑫艺公司与***、***双方约定以包工、包机械、包质量、包安全、包安全管理的方式承包，并以每平方米120元价格结算。三、由于工期紧张，***公司与***、***协商，***公司帮忙安排部分人员进场施工，地弹门、百叶、***共计836.3平方米***公司完成，应在工程量中扣除。另，鑫艺公司自行清理、整理、维护场地，垫付了清理、整理、维护场地等人员工资11200元和机械费280533元。***司**分公司、***、***等人的微信转账等共以发工资的形式支付了983725元。四、***、***实际施工面积10414.733平方米，按合同约定每平方米为120元，总价1249767.96元，鑫艺公司实际已经支付了1275458元。综上，根据合同约定，答辩人鑫艺公司支付给***、***的工程款，已经超出了应该支付的工程款。所以，原告的诉讼请求无法律依据，请求贵院查清事实，驳回原告的诉讼请求。庭审中，鑫艺公司辩称同书面辩称。 被告鑫艺公司在案件审理过程中向本院提交的证据有：1．铝合金包清工施工合同复印件一份，证明鑫艺公司与***、***签订了相应合同的事实。2．工时表复印件一组，证明鑫艺公司施工雇人清理、整理、维护场地的工时及工资支付的事实。3．机械费用清单复印件一组，证明鑫艺公司垫付机械费用的事实。 被告***司、***司**分公司共同作出书面答辩，辩称：答辩人与原告***截止本案前没有任何联系、不存在任何法律关系，甚至答辩人都不知道***。***起诉答辩人缺乏请求权基础，***既不是案涉工程适格的实际施工人，也不与答辩人具有合同相对性，***起诉要求答辩人与同案被告鑫艺公司共同支付工程款639817.46元及相应利息，没有事实依据和法律依据。具体理由如下：一、现有法律不支持实际施工人突破合同相对性，直接向无合同关系的总包人主***。涉案工程答辩人身份为总包人、鑫艺装饰是合法分包人，这是***在诉状中确认的，也是客观事实。且不论***是否与鑫艺公司有转包合同关系、不论***是否为案涉工程实际施工人，***亦不能突破合同相对性直接向作为总包人的答辩人提起诉讼。相关司法解释规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释只明确了突破相对性可以向发包人主张权力，但没有规定可以突破相对性向总包人主张权力。司法实践中，最高院对实际施工人突破相对性向总包人主张权力的裁判规则比较统一，均不支持实际施工人向既与其无合同关系又不是发包人的主体主***。二、***不是案涉工程适格的实际施工人，更不能直接向作为总包人的答辩人主张权力。根据***在诉状中的**，鑫艺公司在通过分包取得案涉工程铝合金门窗和玻璃幕墙工程后，将玻璃幕墙工程分包给了***。对此，鑫艺公司提出异议并提供证据证明，鑫艺公司将案涉工程的玻璃幕墙工程违法分包给了案外人***、***，且已与案外人***、***结清工程，未拖欠工程款。至此，***在本案中的身份地位需***自行提供证据进行证实。答辩人认为，即使***能够证明其参与案涉工程的玻璃幕墙工程，甚至能够补充提供证据证明其存在组织施工、支付相关费用的事实，但根据认定实际施工人五个方面审查条件，***亦不符合实际施工人身份。（1）***没有参与合同签订，不是转包、违法分包合同签约主体；（2）没有证据证明***存在玻璃幕墙工程的工程组织管理、购买材料、租赁机具等实际施工行为；（3）***不具备项目的施工支配权，不具备对项目人财物的独立支配权力，不具备对工程结算、工程款的支付的决定权；（4）没有证据显示***存在投资案涉项目的行为；（5）***与鑫艺公司或答辩人之间不存在劳动关系。而结合鑫艺公司与***、***签订的铝合金包清工施工合同，及***提供的自制工资单证据，在***提供更多参与案涉工程的证据材料的前提下，答辩人更倾向于***为农民工（班组）负责人，其与鑫艺公司或***、***之间系劳务法律关系，为受承包人雇佣从事施工劳务的人员。农民工（班组）不是法律意义上的“实际施工人”，不具备适用建设工程司法解释第26条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。三、基于合同相对性，***不能直接向与***没有合同关系的鑫艺公司主***，更何况鑫艺公司与***、***之间的工程款已结清，***的诉讼请求更没有事实依据和法律依据，应予以直接驳回。综合以上，答辩人请求法庭查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。庭审中，***司、***司**分公司辩称同书面辩称。 被告***司、***司**分公司在案件审理过程中向本院提交的证据有：1．铝合金门窗采购合同复印件一份，证明涉案工程由***司以产品买卖的形式，***公司采购并***公司负责安装的事实；同时证明***司与***不是合同相对人、不具有合同关系的事实。2．产品买卖合同复印件一份，证明涉案工程由旷厦**分公司以产品买卖的形式，***公司采购并***公司负责安装的事实；同时证明***司与***不是合同相对人、不具有合同关系的事实。3．营业执照复印件一份，证明鑫艺公司具有建筑装修装饰工程资质，可以对玻璃门窗、铝合金门窗安装、加工、销售；同时证明***司与鑫艺公司之间的案涉工程分包属于合法分包的事实。4．铝合金包清工施工合同复印件一份，证明鑫艺公司取得涉案工程后，又将玻璃幕墙分包给了***、***；同时证明***司与***不是合同相对人、不具有合同关系的事实。 第三人***、***未作答辩，在案件审理过程中未向本院提交证据。 对原告提交的证据及其证明内容，经当庭举证，第三人***、***未到庭质证。被告鑫艺公司质证如下：对证据1，无异议；对证据2，双方已经确认，第三人或者说原告完成的工程量为10414.733平方米；对证据3，有异议，只能证明原告支出该费用，不能证明该费用应***公司承担；对证据4、5，已支付款项无异议，共已支付983725元，其中包括了支付给***、***的款项；对证人证言，有异议，不能证明鑫艺公司负责人与原告确认提高单价至135元的事实。被告***司、***司**分公司质证如下：对证据1，无异议；对证据2，真实性需***公司确认，不能确认是和原告还是和第三人结算，不能达到证明目的；对证据3，真实性可予确认，关联性和证明目的有异议，没有相应支付凭证，收据不能证明款项的支出，也不能证明原告是实际施工人；对证据4，有异议，项目负责人是空白的，工资表制作没有员工保险等相应附件，且是打印件，不符合证据相关要件；对证据5，真实性无异议，对证明对象和目的有异议，发放工资是事实，涉案工程***司作为总包方，需要通过民工工资专户以发放工资形式发放相应款项，但民工工资发放与原告是否是实际施工人、是否是***司替原告支付农民工工资无关；对证人证言，有异议，证人作为农民工，与原告不是合作关系，不可能参与单价的洽谈，且证人与原告关系密切，存在利害关系，证言的可信程度受到影响，不能证明鑫艺公司负责人***与原告确认单价为135元每平方米的事实。 对被告鑫艺公司提交的证据及其证明内容，经当庭举证，第三人***、***未到庭质证。原告质证如下：对证据1，真实性无法确认，原告知道双方之间曾签过合同，也曾见到过合同复印件，当时定价为120元每平方米，后来由***介绍原告过来做，价格定为135元每平方米；对证据2，证明内容有异议，整个装饰工程均***公司承包，场地整理等肯定***公司负责，该款不应由原告承担；对证据3，证明内容有异议，原告是包清工的，这是整个装饰工程的机械费用，与原告无关，不应由原告承担。被告***司、***司**分公司质证如下：对证据1，真实性无异议，应认定为无效合同，对于合同是否终止、提前解除等不清楚；对证据2、3，真实性由法院核实。 对被告***司、***司**分公司提交的证据双方当事人提交的证据及其证明内容，经当庭举证，第三人***、***未到庭质证。原告质证如下：对证据1、2，真实性无异议，可以证明***司为总包方；对证据3，无异议。对证据4，真实性无法确认。被告鑫艺公司质证如下：对证据均无异议。 本院认证如下：对原告提交的证据1，予以确认；对证据2，原告与鑫艺公司已就工程量进行核对无异，对双方核实的工程量予以确认；对证据3，真实性予以确认；对证据4、5，予以确认；对证人证言，被告异议成立，对证人证言的证明内容不予确认。对被告鑫艺公司提交的证据1，结合当事人**，对证据真实性予以确认；对证据2、3，真实性予以确认。对被告***司、***司**分公司提交的证据1、2、3，予以确认；对证据4，真实性予以确认。 经审理，本院认定如下法律事实：2020年左右，***司作为总承包方，承建**市鸿图产业园B地块工程。期间，为施工需要，***司设立***司**分公司。2020年7月、12月，***司与鑫艺公司签订铝合金门窗、玻璃幕墙等采购合同，以采购合同的形式将该地块1#、2#、3#、6#楼门窗、幕墙的部分工程分包给鑫艺公司。同年8月31日，鑫艺公司作为甲方（发包方）、***和***作为乙方（承包方），双方签订铝合金包清工施工合同一份，与本案有关的内容有：“工程名称：鸿图产业园B地块。承包方式：包工、包机械、包质量、包安全、包安全管理。承包内容及价格：包幕墙预埋、制作、安装的所有工序；价格为每平方米120元（不含税价）；幕墙总面积约4500平方米（按实结算），工程款暂定约54万元。付款方式：工程验收合格后付至合同中价款的97％，留3％作为保修金（2年）；按工地安排月支付，直至**”。合同签订后，***和***召集人员进场施工。不久，二人与***联系，商谈二人退出该部分工程，由***接手该部分工程。工程完工后，鑫艺公司的施工员就该部分工程量进行测量，总面积为11251.033平方米，扣除部分***公司直接施工部分，由***、***、***实际施工面积为10414.733平方米。2022年1月28日，该工程经竣工验收合格。期间，***司以支付农民工工资的名义，支付工程款844555元；鑫艺公司通过其负责人***、公司员工***、***等人向原告支付117300元。期间，因工程联系需要，2020年8月底左右，***与***、***互加微信，聊天记录到2020年10月15日左右；2020年10月10日左右，***与***互加微信，聊天记录到2021年12月底左右。该工程完工后，******公司催讨工程款，但无果，故向本院起诉。 庭审中，经询问，就争议的合同相对方及工程单价等，***表示：“我是从***、***处接手该工程的，他们退出是因为单价太低，做不出。当时是***找我的，经他介绍和***谈的，我做了十来天，才见到***，谈好后***退出的。我和***口头谈好按135元每平方米结算，当时还口头谈好，员工的房屋租金、移吊篮的费用***公司承担，该部分费用分别35483元、30000元”。***表示：“我公司是和***、***签合同的，***、***并未与我公司交接，该工程款应当由***、***来结算，***不是合同的相对方。期间，我公司只负责提供材料，其他都是***、***包的。关于单价，我从来没有和***谈过135元每平方米的事。整个工程还在审计，涉案的单项工程也还在审计，我公司和***司之间还没有进行结算”。***司、***司**分公司的委托代理人表示：“该工程及涉案的单项工程尚在审计，鑫艺公司和***司之间没有进行结算，现无法确认***司是否尚欠鑫艺公司工程款”。 本院认为，被告鑫艺公司与第三人***、***签订铝合金包清工施工合同，该部分工程后由原告***完成，各方对此并无异议，可予确认。本案争议的焦点为合同相对方、工程单价等，现分述如下： 关于合同相对方。鑫艺公司虽与第三人签订合同，但该工程最终由原告完成，包括第三人所做的少量工程在内，***与鑫艺公司已就总的工程量进行核实，现***就该工程量***公司主张相应权利，第三人并未提出异议。依据已查明事实，鑫艺公司法定代表人***与第三人的微信聊天记录时间自2020年8月至2020年10月止，与***的微信聊天记录时间自2020年10月至2021年12月止，自2020年11月始，讼争工程的相关业务鑫艺公司均与***联系，与***的***吻合，即***自2020年10月开始成为该铝合金包清工施工合同相对方。综上，应当认定***为本案适格原告。 关于工程单价。*****，讼争工程系第三人认为原单价过低，故转手给***，即***继受第三人与鑫艺公司签订的铝合金包清工施工合同时，明知合同约定的单价，如***认为需要变更单价，应慎重与鑫艺公司协商，以口头协商方式达成135元每平方米的单价，不符合客观常理。同时，双方就该工程有多次微信往来，即便不签订相关书面协议，亦应在微信中就单价的变更予以体现，现***并未提交相应证据。综上，该工程单价应依据第三人与鑫艺公司签订的合同确定，即每平方米120元。 关于房屋租金、吊篮费用。铝合金包清工施工合同约定包工、包机械，***认为该部分款项应***公司负担，未提交相应证据，且鑫艺公司对此予以否认，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。 关于鑫艺公司辩称应扣除其垫付的清理、整理、维护场地等人员工资11200元和机械费280533元。鑫艺公司承包铝合金门窗等安装工程，本身需要使用相关机械并清理场地，铝合金包清工施工合同约定包工、包机械，正常情况下***应当自行联系相关人员并支付费用，如系鑫艺公司联系并垫付相关费用，鑫艺公司应当提交相应证据，但鑫艺公司并未提交。故对鑫艺公司该辩称，本院不予采信。 综上，鑫艺公司作为案涉工程的承包人，将部分工程分包给无相应资质的***，致该铝合金包清工施工合同无效，但***已经按合同约定完成相应工程，且该工程已经验收合格，故***可以要求鑫艺公司参照合同约定支付相应工程款。双方确认***完成的工程量为10414.733平方米，按合同约定单价每平方米120元，共计工程款1249767.96元，扣除双方确认已支付的983725元，鑫艺公司尚应支付***工程款266042.96元。依合同约定，工程验收合格支付至总价款的97％，余款37493.04元作为保修金的时间为2年，为避免讼累，亦在本案一并处理。***要求鑫艺公司支付利息损失，符合法律规定部分，本院予以支持。***要求被告***司、***司**分公司对讼争款项承担共同还款责任，没有相应事实依据及法律依据，本院对该部分诉讼请求，不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江鑫艺装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款人民币228549.92元并支付利息损失（以228549.92元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2022年9月13日起计算至实际履行之日止）。 二、被告浙江鑫艺装饰有限公司于2024年1月28日前支付原告***工程款人民币37493.04元。 三、驳回原告***其他的诉讼请求。 未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币5099元（已减半收取），由原告***负担2099元，被告浙江鑫艺装饰有限公司负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员    *** 二〇二三年三月八日 代书记员    ***