中宁县建成粮油商贸有限公司、宁夏广生源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终566号

上诉人（原审被告）：中宁县建成粮油商贸有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：刘某，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏广生源建设工程有限公司。

法定代表人：何某。

委托诉讼代理人：万某。

委托诉讼代理人：陈某，宁夏中宝律师事务所律师。

上诉人中宁县建成粮油商贸有限公司（以下简称建成公司）因与被上诉人宁夏广生源建设工程有限公司（以下简称广生源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建成公司上诉请求：1．撤销原判，改判建成公司不支付广生源公司工程款132152.60元及利息或发回重审；2．一、二审案件受理费及鉴定费由广生源公司承担。事实和理由：1．一审法院判决采信证据不当。一审法院判决双方互有使用钢筋行为不当，且钢筋的市场价格直接参考鉴定意见书为每吨4000元不符合当时市场价格。使用大理石是客观事实，关于大理石的费用应当扣除。一审对地暖的价格鉴定较低。2．案涉地暖工程由案外人龚泽军进行施工，本案应当追加龚泽军为案件的第三人。3．建成公司向广生源公司提供的涉案的10858.7公斤的钢筋以及广生源公司提供给建成公司的684.6公斤的钢筋，双方对价款争议较大，对价款在一审中没有达成协议。因双方对钢筋的提供不属于涉案工程价款的范围，属于买卖合同的范畴，一审法院对钢筋款项进行处理超出了案件的审理范围。另，放弃上诉状中对一审程序错误的主张。

广生源公司辩称，一审判决正确，请求维持。1．双方签订的合同已经确定了包干总价，龚泽军与建成公司的合同与本案无关，龚泽军不是本案必须参加诉讼的当事人。2．一审对地暖工程价款的鉴定符合法律规定。3．本案的鉴定和龚泽军一案进行的鉴定无关。4．关于钢筋价款的问题，在本案施工过程中对于钢材的使用，按照合同约定应当由广生源公司提供和购买，但由于在施工过程中建设方与施工方之间有互相借用钢材的情况，借用的数量是清楚的，但对价款双方各执一词。一审法院依据鉴定意见书中对涉案工程钢材价款的认定来确定双方互相借用钢材的价款是公正的。尽管鉴定意见书中高于中宁县建设建筑市场钢材价格，广生源公司也予以认可。

广生源公司向一审法院起诉请求：1．请求判令建成公司给付工程款460570元，支付利息38116元（利息按照年利率4.35％自2018年10月31日计算至2021年1月15日），共计498686元，此后工程款460570元继续按照年利率4.35％自2021年1月16日至付清之日计算利息；2．判令建成公司支付违约金50000元；3．案件受理费、鉴定费由建成公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月2日，宁夏广生源园林景观工程有限公司与建成公司签订了《工程承包合同》一份，合同约定由宁夏广生源园林景观工程有限公司承建中宁县建成粮油商贸有限公司综合办公楼工程，承包方式为包工包料（注图纸内容）。工程范围为综合办公楼（详见施工图纸内容），开工日期为2017年8月3日，主体工程45天，竣工日期为2017年10月30日，内门二次装修施工，不在主体工程之内合同工期总天数90天，合同总价款2065500元，建筑面积1377平方米，每平米1500元（包税）。工程款结算及支付：主体工程到±0.00之日起十日内，建成公司支付工程合同总价款30％的进度款；工程主体封顶之日起十日内，建成公司支付工程合同总价款65％的进度款；工程全部完工之日起十日内，建成公司支付工程合同总价款95％的进度款，扣除5％作为保修金，建成公司于一年内返还广生源公司；一方违约时，违约方支付违约金50000元。承包人现场代表万某等内容。双方还签订了《外包工程安全管理协议》《工程质量保修书》。合同签订后，广生源公司按照合同约定进行施工。2018年3月22日双方签订《补充协议》一份，内容为：“2017年土建工程产生很多变更，都没有出任何变更单和变更图纸，但是对广生源公司设计建施、水暖、电及建筑的使用都有很大的改变，经双方协定，本工程在以后使用过程中，出现任何不便及由于甲方（建成公司）私自变更图纸产生质量问题都不能追究乙方（广生源公司）责任。1．土建工程原协议土建工程为毛地毛墙，卫生间地面、墙面贴砖，其它墙面及地面均属二次装修，不在乙方施工范围内，前墙和东山墙外挂大理石，前墙局部设计玻璃幕墙改为大理石。2．门窗工程原协议门窗属二次装修，不在乙方施工范围内。图纸中原外窗设计为塑钢，现变更为断桥门窗，另以250元／㎡增加费用（窗纱定为隐形纱窗）250元×230.58㎡=57645元。3．水暖工程原协议水暖按图纸施工，卫生间甩口，洗脸盆、马桶、尿池等卫生洁具不在乙方施工范围内。现协议原水暖图为挂暖变更为地暖，具体做法见变更图纸等内容。工程竣工后，广生源公司将建成的综合办公楼交付给了建成公司进行二次装修。宁夏广生源园林景观工程有限公司施工过程中，建成公司向宁夏广生源园林景观工程有限公司支付工程款1442575元，向宁夏广生源园林景观工程有限公司委托代理人万某支付82192元，建成公司代付农民工工资326770元。同时查明，宁夏广生源园林景观工程有限公司于2019年2月18日变更为广生源公司。广生源公司在施工过程中使用建成公司钢筋10858.7千克，建成公司使用广生源公司钢筋684.6千克。广生源公司在施工过程中对地暖和楼梯扶手未进行施工，经宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定，广生源公司未施工的地暖造价为84279元，广生源公司支付鉴定费15000元。建成公司安装楼梯扶手花费14480元。

一审法院认为，宁夏广生源园林景观工程有限公司与建成公司签订《工程承包合同》后，宁夏广生源园林景观工程有限公司进行了施工，宁夏广生源园林景观工程有限公司现变更为广生源公司，根据《工程承包合同》《补充协议》计算，工程总造价为2123145元，建成公司先后向广生源公司、广生源公司代理人万某及代付农民工工资等方式共计支付工程款1851537元。对广生源公司未施工的地暖，根据鉴定结论予以扣除84279元；根据庭审查明，楼梯扶手属广生源公司施工范围，楼梯扶手的费用广生源公司未能提供证据证实双方约定每跑米为130元，现根据建成公司提交的转账凭证予以扣减14480元。广生源公司、建成公司相互使用对方的钢筋，数量相减后广生源公司多使用建成公司钢筋101740.1千克（10858.7千克－684.6千克），参考鉴定意见书中的市场价格，按照4000元／吨予以计算，钢筋的价值为40696.4元（10174.1千克÷1000千克×4000元／吨）应予以扣减。综上，广生源公司施工的涉案工程总造价2123145元，扣除建成公司已支付的工程款1851537元，未施工的地暖费用84279元、未施工的楼梯扶手费用14480元及使用建成公司钢筋款40696.4元后，下剩132152.6元应向广生源公司支付，故对广生源公司要求建成公司支付工程款的诉讼请求依法予以支持132152.6元。双方达成补充协议后，广生源公司未按约定进行施工，亦存在一定的违约行为，故对广生源公司主张违约金的诉讼请求不予支持，对广生源公司主张利息的诉讼请求按照一年期贷款市场报价利率3.85％，自本立案之日计算至付清之日。广生源公司关于建成公司转账给广生源公司代理人万某个人的款项系支付的合同外零星工程费用无证据证实，不予采信。广生源公司、建成公司签订的《补充协议》约定将涉案工程前墙和东山墙施工变更为外挂大理石，前墙局部原设计玻璃幕墙改为大理石，现建成公司提交建筑石材款10000元付款凭证，但未能提供证据予以印证该石材用于广生源公司施工范围，故建成公司关于垫付石材费10000元应予扣除的辩解意见不成立，不予采信；关于建成公司已经超付广生源公司的工程款，不同意支付广生源公司工程款的辩解意见不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、建成公司于本判决生效之日支付广生源公司工程款132152.6元。建成公司按照一年期贷款市场报价利率3.85％支付广生源公司自2021年1月19日起至工程款付清之日的利息；二、驳回广生源公司的其他诉讼请求。案件受理费9287元，鉴定费15000元，共计24287元，由广生源公司负担11344元，建成公司负担12943元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，对于本案应否追加龚泽军参加诉讼的问题，建成公司称，广生源公司实际未完成地暖工程，要求在鉴定意见确定的数额中予以扣减。经查，一审根据鉴定机构出具的鉴定意见，已经扣除了广生源公司未施工的地暖价格84279元，符合案涉合同的实际履行情况。案涉地暖工程鉴定造价是否对案外人龚泽军有约束力，与本案双方当事人之间的合同关系无关，不应成为建成公司拒付工程款的理由。对于双方互相使用钢材的问题，建成公司认为钢筋的互相使用属于双方之间形成的买卖合同关系，不应在本案中处理。经查，双方相互使用钢筋，广生源公司将部分钢筋用于案涉工程，其价款应当构成案涉工程价款的一部分。一审将钢筋款在本案中处理，并无不当。建成公司上诉主张大理石的费用由其支付、应当扣除，但未提供证据证明，对该上诉请求本院不予支持。

综上所述，建成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2944元，由上诉人中宁县建成粮油商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘琦

审判员　　董瑶

审判员　　孙静

二〇二二年六月三十日

书记员　　张旭

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。