乳山祥德基础工程有限公司、山东中易联建筑有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁10民终3790号

上诉人乳山祥德基础工程有限公司（以下简称乳山祥德公司）因与被上诉人山东中易联建筑有限公司（山东中易联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初4337号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

乳山祥德公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律有误。根据山东中易联公司提交的协议书的装订顺序看，专用条款在前，通用条款在后。专用条款中约定工程进度款付款清单应包含的内容执行通用条款，而通用条款中约定可申请仲裁也可向有管辖权的人民法院起诉。据此，应理解为双方对专用条款作了变更，而根据通用条款的约定，乳山祥德公司有权向工程所在地的法院提起诉讼。二、根据相关法律规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，协议中约定仲裁应为无效。本案中的双事人不涉及境外民事诉讼，因此仲裁协议不能排除法院的专属管辖，仲裁协议不能直接适用于非涉外案件。山东中易联公司使用的合同是格式条款，合同中约定仲裁条款，但未采取合理的方式提示乳山祥德公司注意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十一条的规定，该仲裁条款应为无效。另外，双方在通用条款中约定的管辖不明确，乳山祥德公司的起诉于法有据，一审法院应予受理。三、一审法院程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十五条的规定，人民法院在审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。而一审法院在审理该案的时候没有组成合议庭，也没有进行公开开庭审理，一审时山东中易联公司向一审法院提交了关于乳山市立裕爆破有限责任公司民事纠纷一案的撤案申请书，对本案的实体部分进行了说明，应为已经应诉答辩，一审法院应对本案进行审理，且山东中易联公司没有就本案的管辖权问题提出书面意见。

山东中易联公司答辩称，双方就有关施工合同纠纷提交青岛仲裁委员会仲裁的约定清楚明确，不存在无效及约定不明的情形，合同中通用条款与专用条款就有关管辖的约定并不冲突，专用条款产在一起仲裁管辖的约定，实际是通用条款的补充，是对通用条款的进一步明确。一审裁定正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。

乳山祥德公司向一审法院起诉请求：山东中易联公司支付石方工程款1859650.00元及利息。

一审法院经审查认为，根据民诉法及最高院关于适用民诉法的解释之规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。本案中，乳山祥德公司、山东中易联公司双方签订的《乳山市2018年寨前等四村棚户区改造工程（寨前地块Ⅰ标段）土方专业分包合同（协议书及专用条款）》第24条争议解决中明确约定，因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1中方式解决：（1）向青岛仲裁委员会申请仲裁，因仲裁发生的律师费由双方各自承担，即“谁聘用、谁承担”。（2）向工程所在地人民法院起诉。双方已经达成书面仲裁协议申请仲裁，属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形，一审法院依法告知乳山祥德公司应向仲裁机构申请仲裁，但其仍坚持诉讼，故乳山祥德公司的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回乳山祥德基础工程有限公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十五规定，人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。本案中，乳山祥德公司系以双方存在合同关系为由诉请山东中易联公司支付工程款1859650.00元及利息，并非要求法院审查双方签订合同中的仲裁效力，故本案并非申请确认仲裁协议效力纠纷案件，乳山祥德公司以此为由主张一审程序违法，本院不予支持。一审法院受理本案后，并未开庭审理，山东中易联公司即向一审法院提交书面意见，主张双方签订有仲裁条款一审法院不应受理本案，乳山祥德公司主张山东中易联公司已经应诉答辩，与事实不符，本院对其该上诉主张不予支持。在双方签订的土方专业分包合同中在争议解决部分中明确约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向青岛仲裁委员会申请仲裁，该约定是双方真实意思表示，且从该约定的表述可以看出，双方针对合同履行过程中发生的纠纷均有请求仲裁的意思表示，且选定青岛仲裁委员会仲裁，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定。《中华人民共和国仲裁法》第十七条明确规定了仲裁协议无效的三种情形：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。而乳山祥德公司并未提交证据证实涉案合同中的仲裁条款存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的仲裁协议无效情形，故乳山祥德公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定的专属管辖只是规定了人民法院的专属管辖，即人民法院审理该类案件不能违反专属管辖的规定，但并没有规定仲裁管辖也必须按照上述规定执行，且《中华人民共和国仲裁法》第六条第二款明确规定了仲裁不实行级别管辖和地域管辖。本案中，双方当事人在土方专业分包合同中约定了发生争议由青岛仲裁委员会仲裁，因此，一审法院以裁定驳回乳山祥德公司的起诉是正确的，本院予以确认。 综上，乳山祥德基础工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

经本院审理查明，一审法院未开庭审理，仅对乳山祥德公司作了调查询问；山东中易联公司一审中以双方约定仲裁管辖为由，提交了书面的管辖权异议申请书；乳山祥德公司上诉所称的山东中易联公司向一审法院提交的关于乳山市立裕爆破有限责任公司民事纠纷一案的撤案申请书，系山东中易联公司针对一审法院采取诉前保全时提交的上述申请，该申请书中亦提出双方约定有仲裁协议，一审法院无权管辖。

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　万景周 审判员　　金永祥 审判员　　侯善斌

法官助理赵娟 书记员唐亚敏