某某、无锡市汇华建筑门窗厂等民事二审民事裁定书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）苏02民终1261号

上诉人（原审原告、案外人）：***，女，1975年3月12日生，汉族，住无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：张中，江苏九胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：无锡市汇华建筑门窗厂，统一社会信用代码91320214607923864F，住所地无锡市新吴区硕放街道秦村村施方园41号。

投资人：黄山，该厂总经理。

委托诉讼代理人：吴贞艳，江苏神阙律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：天诚建设集团有限公司，统一社会信用代码91320205704070293Y，住所地无锡市锡山区安镇镇西街。

法定代表人：赵建忠，该公司执行董事。

原审第三人（被执行人）：无锡市新吴区人民政府江溪街道办事处，统一社会信用代码11320214014033946D，住所地无锡市新吴区苏巷路1号。

负责人：周栋，该街道办主任。

委托诉讼代理人：潘佩清，江苏泰伯律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人无锡市汇华建筑门窗厂（以下简称汇华厂）及原审第三人天诚建设集团有限公司（以下简称天诚公司）、无锡市新吴区人民政府江溪街道办事处（以下简称江溪街道办）案外人执行异议之诉一案，不服无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）（2021）苏0214民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，判令新吴法院停止对天诚公司在江溪街道办的395万元应收款的执行。事实和理由：1.新吴法院在扣划款项前向江溪街道办送达了（2017）苏0214执1656号协助执行通知书，显示新吴法院扣划江溪街道办的存款395万元是天诚公司的到期债权，而非江溪街道办的财产，故该款项的所有权人是天诚公司。2.其因与天诚公司等民间借贷纠纷依法向无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）提起诉讼，并依法申请对天诚公司的财产采取保全措施。锡山法院根据其申请于2013年8月29日向江溪街道办送达协助执行通知书，要求江溪街道办协助冻结天诚公司承包的永乐家园一标段、二标段在江溪街道办的所有应收工程款。后锡山法院作出判决判令天诚公司及其他债务人向其承担还款责任，但因各债务人均未在判决指定期限内履行还款义务，故其依法向锡山法院申请执行。锡山法院依法对天诚公司的上述应收工程款进行了续封，至此首封法院是锡山法院，首封案件是其与天诚公司等民间借贷纠纷案件，锡山法院也未将处置权移交给新吴法院。3.新吴法院与锡山法院执行的款项均为天诚公司对江溪街道办的到期债权，为同一笔款项，不存在性质上的差异。而其作为申请人的案件早在2013年已予以冻结，而汇华厂申请执行的执行依据则是2017年4月作出，系款项被冻结之后才作出的判决，那么该笔款项理应由冻结在前的锡山法院执行，故新吴法院无权直接执行锡山法院已冻结的天诚公司的财产。

汇华厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：其系案涉工程的实际施工人，有权申请执行工程款，***无权要求新吴法院停止执行。1.从双方申请执行对象来看，江溪街道办系其申请执行案件的被执行人，而***申请执行对象为天诚公司，江溪街道办仅被要求协助执行，与作为被执行人的身份有本质区别。2.从债权顺位来看，其作为实际施工人享有的工程款债权优先于***基于民间借贷的普通债权，在天诚公司明显缺乏清偿能力的情况下，并非按照保全时间先后，而是应当考虑债权性质及顺位等情形来执行，故其完全有权排除第三人对工程款的执行，而***则不能排除或者阻却其对该工程款的执行。

江溪街道办述称，服从一审判决，生效判决明确汇华厂是实际施工人，其在欠付工程款范围内对汇华厂承担责任，其在新吴法院执行过程中已向新吴法院说明该款项被锡山法院在先查封，而该款项被新吴法院强制扣划，并非由其协助执行，在被扣划后其也及时告知了锡山法院，故其在整个过程中没有过错。至于该笔款项究竟应由新吴法院执行给汇华厂，还是由锡山法院执行给***，具体由法院决定，但该笔款项不能被执行两次。

天诚公司未作答辩。

经审理查明，2016年1月12日，新吴法院受理了无锡市新区汇华建筑门窗厂（以下简称新区汇华厂）与天诚公司、江溪街道办建筑工程分包合同纠纷一案。该案查明：2011年6月12日，新区汇华厂与天诚公司签订了《分包工程施工合同》，约定新区汇华厂承建永乐家园C块1#、2#、3#、4#、8#、9#、10#、12#楼的铝合金门窗制作、安装工程，具体包括铝合金门窗、铝合金百叶窗的制作、安装工作，承包方式为包工包料等。2017年4月6日，新区汇华厂名称变更为“无锡市汇华建筑门窗厂”。新吴法院于2017年4月24日作出（2016）苏0291民初454号民事判决：一、天诚公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付汇华厂工程款4276802.49元，并支付逾期付款利息（以4276802.49元为基数自2016年12月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、江溪街道办对天诚公司上述第一项付款义务在欠付工程款范围内承担连带责任。

因天诚公司、江溪街道办未履行生效判决，汇华厂向新吴法院申请强制执行，新吴法院于2017年7月25日立案执行，案号为（2017）苏0214执1656号。新吴法院于2020年12月20日作出执行裁定，裁定扣划江溪街道办银行存款395万元至新吴法院账户。案外人***向新吴法院提出异议后，新吴法院于2021年5月27日作出（2021）苏0214执异29号执行裁定：驳回***的异议请求。

***不服该裁定，向新吴法院提起执行异议之诉称，请求停止对天诚公司在江溪街道办处的395万元应收款的执行。事实和理由：汇华厂与天诚公司、江溪街道办建设工程分包合同纠纷一案，新吴法院于2017年4月24日作出（2016）苏0291民初454号民事判决，判令天诚公司应向汇华厂支付工程款4276802.49元并支付逾期付款利息；江溪街道办对天诚公司上述付款义务在欠付工程款范围内承担连带责任。该判决生效后，汇华厂向新吴法院申请强制执行，新吴法院于2020年12月20日作出执行裁定，扣划江溪街道办的银行存款395万元。其向新吴法院提出执行异议，新吴法院作出（2021）苏0214执异29号执行异议裁定书，将该扣划行为认为是江溪街道办履行自己应承担的付款义务，并以此为由裁定驳回其异议请求。其认为上述款项属于天诚公司所有。新吴法院无权直接扣划上述款项，依法应当停止对款项的执行。新吴法院在扣划款项前向江溪街道办送达（2017）苏0214执1656号协助执行通知书。该通知书显示，新吴法院扣划的江溪街道办存款395万元是天诚公司的到期债权，故新吴法院扣划的是天诚公司的到期债权，而非江溪街道办的财产。因此该款的所有权人系天诚公司。另其与天诚公司等民间借贷纠纷案件依法向锡山法院提起诉讼，并依法对天诚公司的财产采取保全措施。锡山法院在审理过程中，根据其申请于2013年8月29日向江溪街道办送达协助执行通知书，要求江溪街道办协助冻结天诚公司承包的永乐家园一标段、二标段在江溪街道办的所有应收工程款。后锡山法院对上述案件依法作出（2013）锡法民初字第0537号、0538号民事判决，判令天诚公司及其他债务人向其承担还款责任，但各债务人均未在判决书指定期限内履行还款义务，故其依法向锡山法院申请强制执行，在执行过程中，锡山法院对天诚公司的上述应收工程款进行了续封，至此该应收工程款的首封案件仍是其与天诚公司等民间借贷纠纷案件。锡山法院也没有将该工程款的处置权移交给新吴法院，因此新吴法院无权直接执行锡山法院已查封的天诚公司的财产。

汇华厂辩称：案涉工程款应当归属于其即案涉工程的实际施工人所有，***无权请求停止其的执行。江溪街道办是其申请执行案件中的被执行人，只是审计报告一直没有出具，欠付的工程款一直无法确定，所以一直未能执行，而***申请执行的对象是天诚公司，江溪街道办仅为第三方债权协助执行，与被执行人的身份有本质区别。从债权顺位来看，其作为实际施工人享有的债权优先于***的普通债权。实际施工人完全有权排除第三人对该工程款的执行。

天诚公司未作答辩。

江溪街道办辩称：其与汇华厂之间确实存在诉讼，判决明确汇华厂是实际施工人，其在欠付工程款范围内应当对汇华厂承担责任。案涉工程款不是其主动打给新吴法院的，而是被法院强制执行。

一审法院经审理查明：2013年8月29日，锡山法院向江溪街道办送达（2013）锡法民初字第537、538号协助执行通知书，要求：一、冻结天诚公司承包永乐家园一标段产生的对江溪街道办应收款在扣除质押给江苏银行与无锡农商行后的剩余部分。二、冻结天诚公司承包永乐家园二标段产生的对江溪街道办的所有应收账款。锡山法院于2014年1月28日作出（2013）锡法民初字第537号民事判决，判令：一、天诚公司于该判决发生法律效力之日起十日内归还***本金17884219元及计算至2013年5月27日的利息4821955元，并承担以本金17884219元为基数、承担自2013年5月28日起至该判决确定的给付之日止，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算的还款利息。二、天诚公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付***律师费212404元。三、中联公司对天诚公司上述第一项、第二项中的还款义务承担连带责任。四、驳回***的其他诉讼请求。同日，锡山法院作出（2013）锡法民初字第538号民事判决，判令：一、天诚公司于该判决发生法律效力之日起十日内归还***本金19408791元及计算至2013年5月27日的利息6718913元，并承担以本金19408791元为基数、承担自2013年5月28日起至该判决确定的给付之日止，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息。二、中联公司、谢建林对天诚公司上述第一项中的还款义务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。

一审法院认为：***主张新吴法院无权扣划江溪街道办银行存款395万元无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依照本案执行依据即新吴法院(2016)苏0291民初454号民事判决，天诚公司、江溪街道办均负有直接给付汇华厂相关工程款的义务。该案进入执行程序后，江溪街道办系本案的被执行人而不是案外人。新吴法院扣划江溪街道办395万元银行存款的执行措施，并非执行天诚公司在江溪街道办的到期债权，而是直接执行江溪街道办的可供执行财产。因此***主张其已经在另案中保全天诚公司对江溪街道办的到期债权,新吴法院无权对江溪街道办银行存款395万元进行扣划,没有事实和法律依据。据此，该院作出（2021）苏0214民初2942号民事判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费38400元，由***负担。

二审中，各方当事人未提交新证据，本院二审对一审判决查明的事实部分予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第二百三十四条的规定，前者系针对当事人及利害关系人对执行行为提出异议时的处理规定，后者系针对案外人对执行标的提出异议时的处理规定。而案外人异议以及案外人异议之诉的核心在于案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是停止作出评价和判断。本案中，***认为首封案件是其与天诚公司等民间借贷纠纷案件，首封法院是锡山法院，新吴法院并非首封法院，无权直接扣划锡山法院已查封的天诚公司的财产，请求确认应收款归天诚公司所有，停止对天诚公司在江溪街道办的395万元应收款的执行，上述意见实际上是认为新吴法院在未取得处置权时扣划款项的执行措施侵害了其在先查封而应享有的相关合法权益，属于利害关系人对法院执行行为提出的异议，故可以认定***系对执行行为，而非执行标的提出的异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，针对执行行为所提异议的司法救济途径应为异议、复议程序，而非异议、诉讼程序。综上所述，因***本案中的起诉不符合案外人执行异议之诉的受理条件，一审法院按照案外人执行异议之诉予以受理不当，应当驳回其起诉。

综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，裁定如下：

一、撤销无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初2942号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费38400元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费38400元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙晓敏

审判员　　申富军

审判员　　李锡胜

二〇二二年五月七日

书记员　　杨钦雅

本案援引法律条款

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：

第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。