广西华磊新材料有限公司、河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂10民终522号

上诉人（原审原告，反诉被告）：广西**新材料有限公司，住所地：广西百色市平果铝三号路（中国铝业广西分公司综合楼）。

法定代表人：黄卫平，董事长。

委托诉讼代理人：徐锋，该公司法律主办。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区古荥镇马村。

法定代表人：杨丰泽，总经理。

委托诉讼代理人：殷晓旭，北京市道成（郑州）律师事务所律师。

上诉人广西**新材料有限公司因与被上诉人河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司招投标买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初93号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年4月25日召集双方当事人到庭调查、询问和调解，上诉人的委托诉讼代理人徐锋，被上诉人的委托诉讼代理人殷晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人原审请求。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。上诉人为购买轻铝合金材料项目热电部分工程和管道保温保护层材料而通过公开招标方式发布招标公告，上诉人在招标文件中已说明了材料的实际用量。在《管道保温层技术协议》中也已经明确三台机组所需材料的面积是以实际使用面积来计算，事先将购买标的物的相关细节、条款明确告知被上诉人，而上诉人于2017年8月31日发给被上诉人的“关于保温外护板压型板供货联系函的回复”主要是针对被上诉人2017年8月23日发来的联系函要求上诉人提供板材的规格尺寸、数量。而上诉人的回复函也是按双方签订的招投标文件及技术文件所要求的型号、规格进行供货，并非如被上诉人所称经过协商后上诉人才列明规格、型号、数量和面积。二、被上诉人收到中标通知后未签订书面买卖合同，也未实际交货，但合同仍成立。本案是招投标买卖合同，根据合同法第二十五条的规定，本案的中标通知书发出后，即使未签订书面合同，双方也已建立合同关系。按照招投标文件，中标人即被上诉人收到中标通知书后，合同的内容已经明确，且不得变更。此外，根据《合同法》第十一条和《招投法》第四十六条的规定，本案中的招投标文件和中标通知书属于书面合同，即使双方不另行签订书面合同也不影响合同的成立。三、受委托招标的新华公司于2017年8月15日向被上诉人发出的中标通知书要求30日内与招标人即上诉人签订合同，但被上诉人于32天以后才发函给上诉人，明确其不能按照招标文件的要求来供货从而放弃签订合同。根据《招投标法》第四十六条及中标通知书的规定，被上诉人已经构成根本违约，其除了承担不签订合同的违约责任以外，还应承担未按合同约定供货的违约责任。根据《招投标法》第六十条及《招投标法实施条例》第五十五条的规定，上诉人有权与被上诉人解除合同，顺延与第二投标人签订合同，并且有权不退还被上诉人投标保证金及要求被上诉人赔偿因此造成的损失。

被上诉人答辩如下：一、**公司在招标文件中未能将购买的标的物相关细节、条款予以确定，上诉人在附标中的提示仅是对损耗和施工余量的明确，且该内容不能明确压型板的计算方法。压型钢板所使用材料并非是耗材附加力量或施工余量。上诉人提供的《管道保温保护技术协议》附件2供货范围仅显示型号及数量列表，对于数量的计算方法并未列明，对于压型钢板未显示是有效面积还是平板面积。2017年8月31日上诉人发的回函中第一次显示图纸面积，但在招标文件中并没有提及，被上诉人收到回函和图纸以后才发现双方计算方式不一致。二、被上诉人收到中标通知书以后积极响应招标文件的要求，并多次与上诉人沟通商谈签订相关协议及合同的事宜，因双方对面积计算存在分歧，才未能最终签订合同。本案中被上诉人缴纳的保证金为投标保证金，并非履约保证金，上诉人的诉请没有事实及法律依据。上诉人提供的法律依据在本案中不应适用。《招投标法》第七十四条的规定明确了投标保证金的退还情形，但在本案中被上诉人并非是无正当理由不与上诉人签订合同，是因双方在面积计算上存在分歧，被上诉人一直积极协商，双方的联系函是协商一致的结果，故上诉人要求扣除保证金不符合法律规定的情形。三、被上诉人多次与上诉人沟通后，双方协商一致，在上诉人的要求下才发函给上诉人，并非是被上诉人主动要求放弃与上诉人签订合同，更不是无正当理由不订立合同，所以过错不在于被上诉人。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。

上诉人向原审法院起诉请求：1、不予退还被告的投标履约保证金70000元；2、判令被告赔偿原告经济损失405279.97元。

一审法院认定本案事实如下：原告（反诉被告）委托新华招标有限公司（以下简称“新华公司”）通过公开招标方式进行设备采购，并要求竞标者缴纳7万元投标保证金，被告鹏宇公司于2017年8月7日向新华公司缴纳了保证金并最终确定为第一中标人，新华公司于2017年8月15日向被告发出中标通知书。招标文件附件2供货范围1.3约定，本期工程共三台机组，附件12中数量按每台机组和公用部分所需的用量开列。（附件12：管道保温保护层清单包含：附表1：#1机组管道保温保护层清单；附表2：#2机组管道保温保护层清单；附表3：#3机组管道保温保护层清单；附表4：#4机组管道保温保护层清单。在上述四个附表备注中对材料使用量的表述为：附表1本表为1号机组的材料用量，本材料表未考虑损耗附加量和施工余量；附表2本表为2号机组的材料用量，本材料表未考虑损耗附加量和施工余量；附表3本表为3号机组的材料用量，本材料表未考虑损耗附加量和施工余量；附件4本表为全厂公用部分的材料用量，本材料表未考虑损耗附加量和施工余量。）在被告中标后与原告协商议定合同具体条款的过程中，因招标文件中针对压型板彩钢未明确具体的型号及计算方法，被告鹏宇公司于2017年8月23日向原告发出《联系函》，内容为请贵公司提供保温外护板的颜色及色卡号，压型板规格及尺寸，发货数量顺序及清单，以便我公司及时安排生产计划。至2018年8月31日，原告才对上述《联系函》进行回复，明确产品规格、型号、数量、单板面积、图纸面积。后双方因彩钢压型板的计算方法等问题上无法达成一致意见，最终未能订立合同。2017年9月22日，经原、被告协商，原告通过其公司热电项目部韦洪榆的电子邮箱（邮箱账号：645×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向被告发出标题为“河南鹏宇联系函”的邮件，内容为：“广西**新材料有限公司：我司在2017年8月7日参加贵单位组织的‘广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3×350MW超临界CFB机组第六批辅机（第三批）设备采购招标中，包十五：管道保温保护层’标段的招标工作，经过综合评标，我司有幸被评为第一中标候选人。在合同谈判的过程中，针对招标文件中：‘附件2供货范围1.3本期工程共三台机组，附件12中数量按每台机组和公用部分所需的用量开列’，我司认为未明确彩钢压型板的计算方法，理解为按彩钢压型板展开面积来计算，并以此种计算方法来报单价，但贵司要求按照彩钢压型板的有效使用面积来计算。经我司多次核算分析，我司不能以投标价格承接贵司提出的此项要求。为了不影响贵司工程进度，我司放弃此次合同签约权利，望贵司予以理解。河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司。2017年9月17日”。被告鹏宇公司收到上述邮件后于当日（2017年9月22日）下午5:35通过电子邮件答复原告，内容为：广西**新材料有限公司：我司在2017年8月7日参加贵单位组织的‘广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3×350MW超临界CFB机组第六批辅机（第三批）设备采购招标中，包十五：管道保温保护层’标段的招标工作，经过综合评标，我司有幸被评为第一中标候选人。在合同谈判的过程中，针对招标文件中：‘附件2供货范围1.3本期工程共三台机组，附件12中数量按每台机组和公用部分所需的用量开列’，我司认为未明确彩钢压型板的计算方法，理解为按彩钢压型板展开面积来计算，并以此种计算方法来报单价，但贵司要求按照彩钢压型板的有效使用面积来计算。经我司多次核算分析，我司不能以投标价格承接贵司提出的此项要求。为了不影响贵司工程进度，在不影响退还我公司保证金：柒万元整的情况下放弃此次合同签约权利，望贵司予以理解。河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司。2017年9月17日。”鹏宇公司在复函落款处加盖了其公司公章。原告收到鹏宇公司复函后未予回应，随即于2017年9月25日函告新华公司（桂**函[2017]100号）取消被告鹏宇公司中标资格并变更中标人为案外人（第二中标人）石家庄金威电力新型建材有限公司。新华公司于2017年9月26日分别向石家庄金威电力新型建材有限公司发出中标通知书，向被告鹏宇公司发出《取消河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司中标资格的告知函》。另查明，涉案的《广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3×350MW超临界CFB机组第六批辅机（第三批）设备采购—包十五：管道保温保护层招标文件》16.1投标有效期：120日历日；22.1开标时间：2017年8月8日上午9:30（北京时间）。该院认为，投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保，是为了保护招标方免遭因投标人的行为而蒙受损失。此案中，原告为购买保温材料委托新华公司对外开展招投标活动系民事法律行为，依法应遵循公平与诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合“内容具体确定”等规定。原告的招投标文件应事先明确具体产品规格、型号、数量、单板面积、图纸面积，但原告没能事先将购买标的物的相关细节、条款予以确定并明确告知，致使被告存入投标保证金参与投标并中标后才知晓原告购买产品的具体要求并加以协商，导致具体合同条款因双方协商不一致而签约不成，原告对此应承担过错责任；买卖合同未能签订，被告并没有过错责任。其次，2017年9月22日，由原告**公司热电项目部韦洪榆的电子邮箱（邮箱账号：645×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向被告发出标题为“河南鹏宇联系函”的邮件与被告鹏宇公司当日回复的邮件内容不一致，**公司发出的信函内容是鹏宇公司无条件放弃签约资格，而鹏宇公司回复的信函是“在不影响退还我公司保证金：柒万元整的情况下放弃此次合同签约权利”，鹏宇公司的回复不能视为其已经放弃签约的权利，而原告**公司对此没有给予答复即函告新华公司取消鹏宇公司签约资格，原告的行为有违公平与诚实信用原则。因此原告收取的投标保证金7万元应如数退还被告。原告主张不予退还被告的投标履约保证金7万元，无事实和法律依据，该院不予支持。被告（反诉原告）要求退还投标保证金7万元及利息（自2017年8月7日起至退还全部投标保证金之日止，以尚欠投标保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算），该院对退还投标保证金7万元的诉求予以支持，但利息的计算应依照《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款规定，按照人民银行同期存款利息计算资金占用期间的利息，超过部分，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿原告经济损失405279.97元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因原告针对该项主张未能向本庭提交任何证据，故对原告的主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告广西**新材料有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告（原告）广西**新材料有限公司返还投标保证金7万元及利息（利息计算：自2017年8月7日起至偿清全部投标保证金之日止，以尚欠投标保证金为基数，按照中国人民银行存款利率计算）给反诉原告（被告）河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司。上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8430元,适用简易程序减半收取4215元，由原告广西**新材料有限公司负担。反诉案件受理费824元，由反诉被告广西**新材料有限公司负担。

经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方当事人之间合同是否成立？双方当事人本诉与反诉的理由是否成立？

关于焦点，上诉人因购买轻合金材料委托新华招标公司进行公开招标，经过合法的招投标，被上诉人作为第一中标人，于2017年8月15日收到中标通知书。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，上诉人委托新华公司进行招标发出的招标公告即为要约邀请，被上诉人竞标时提交投标书为要约，上诉人委托新华公司向被上诉人发出的中标通知书即为承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十二条的规定，本案的中标通知书到达被上诉人时，双方当事人之间的招投标买卖合同已经成立。然而《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定双方需另行签订书面合同仅是对合同的形式规定，并非合同成立的要件。另根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第一条的规定，合同只要对当事人、标的及数量进行了约定的，一般应认定合同成立。对于合同标的物的型号、价格、交付等内容，双方当事人完全可以依据合同法第六十一条、第六十二条、第六十三条的规定，以合同漏洞填补规则进行补充协商约定。在本案的招投标文件中，双方当事人已经明确约定了标的及数量，双方未另行签订书面合同是因彩钢压型板的计算方法等非合同主要条款的问题无法补充协商所致，故双方当事人均存在相应的过错，应各自承担责任。因此，上诉人要求不予退还被上诉人交纳的投标保证金70000元，本院予以支持；上诉人请求被上诉人赔偿因顺延与第二中标人签订合同产生价差405279.97元，本院不支持。原审判决将双方未能签订合同的过错完全归责于上诉人，并由上诉人承担违约责任不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销平果县人民法院（2018）桂1023民初93号民事判决第（一）、（二）项；

二、上诉人广西**新材料有限公司不予退还被上诉人河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司保证金70000元；

三、驳回上诉人广西**新材料有限公司本诉的其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司的反诉请求。

一审案件本诉受理费4215元，反诉受理费824元，共5039元，由上诉人广西**新材料有限公司负担3583元，被上诉人河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司负担1456元；二审案件受理费8430元，由上诉人广西**新材料有限公司负担7166元，被上诉人河南鹏宇耐火保温防腐工程有限公司负担1264元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗永勇

审判员　　郭承峙

审判员　　吴文良

二〇一九年五月九日

书记员　　莫礼容