陕西世根建筑工程有限公司、南乐县博卫建筑队等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终508号

上诉人（一审被告）：陕西世根建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区太白南路东紫薇尚层西区11008室,统一社会信用代码9161000006480207X9。

法定代表人:蔚世根，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨涛，陕西轩朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高囡，陕西轩朗律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南乐县博卫建筑队，住所河南省濮阳市南乐县傅潭路农贸市场3号楼3-7，统一社会信用代码91410923MA9FPJJL8L。

投资人：王世伟。

委托诉讼代理人：王群增，男，1968年11月25日出生，汉族，系该建筑队负责人。

委托诉讼代理人：顾军习，河南兴乐律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：华茂建工集团有限公司南乐分公司，住所地河南省濮阳市南乐县福堪镇福堪街村东街90号，统一社会信用代码91410923MA45UHCG67。

负责人：周俊，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：华茂建工集团有限公司，住所地湖北省天门市杨林大道华茂阳光城1号，统一社会信用代码：91429006747684404D。

法定代表人：杨茂才，系该公司执行董事兼总经理。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘红章，男，1966年10月9日出生，汉族，系该公司员工。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张晓盛，河南法衡律师事务所律师。

一审被告：蔚世根，男，1974年3月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

委托诉讼代理人：杨涛，陕西轩朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高囡，陕西轩朗律师事务所律师。

上诉人陕西世根建筑工程有限公司（以下简称世根公司）因与被上诉人南乐县博卫建筑队（以下简称博卫建筑队）、被上诉人华茂建工集团有限公司南乐分公司（以下简称华茂南乐分公司）、被上诉人华茂建工集团有限公司（以下简称华茂公司）、一审被告蔚世根建设工程合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院(2021)豫0923民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人世根公司委托诉讼代理人杨涛、高囡、被上诉人博卫建筑队委托诉讼代理人王群增、顾军习、被上诉人华茂南乐分公司及华茂公司共同委托诉讼代理人刘红章、张晓盛、一审被告蔚世根委托诉讼代理人杨涛、高囡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

世根公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书、裁定书。依法改判驳回博卫建筑队诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由博卫建筑队承担。

事实与理由:一审判决对“博卫建筑队的施工范围”认定错误,博卫建筑队对案涉项目二次结构的施工与世根公司无关,其工程款应当由华茂南乐分公司、华茂公司支付。一、案涉2020年10月1日博卫建筑队和世根公司签订的《南市仓颉湾工地一次结构预留工程量》并未实际履行。博卫建筑队无权要求世根公司支付工程款。2020年11月8日,世根公司和华茂南乐分公司签订《仓颉湾EPC项目一期各楼栋主体结算清单》，系双方对世根公司承包范围内已完工程与未完工程建筑面积核算扣减后达成的最终结算，该主体结算清单中“扣减工程量”一栏已对世根公司未完成部分建筑面积核算扣除，充分证明系双方在协商后达成对“未完工部分”由华茂南乐分公司自行组织施工或另行委托其他单位或个人进行施工的意思表示。世根公司在结算后已经组织工人全面撤场.博卫建筑队和世根公司之间的合同并未实际履行。2020年10月11日,博卫建筑队和世根公司签订《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》,该承包内容仅限于“一次结构”,并未涉及“二次结构”。另外，世根公司并未向博卫建筑队提供施工图纸，博卫建筑队无法按照该合同进行具体施工。庭审中,博卫建筑队并未向法院提交其对案涉项目一次结构施工的相关证据。世根公司全面撤场后，并未参与博卫建筑队的具体施工管理、验收、结算。博卫建筑队无权要求世根公司支付工程款。二、博卫迎筑队自认向华茂南乐分公司承包的二次结构，案涉《工程造价鉴定意见书》亦明确“鉴定的施工范围全部属于二次结构”，其工程款应当由华茂南乐公司和华茂公司支付,与世根公司无关。一审判决第7页查明：“2020年7月7日,华茂南乐分公司和世根公司签订《协议书》,双方二次结构合同已经解除。一审判决第9页，在另案2021年1月11日质证笔录中,审判长问王群增:“你是从谁手里接的活?干的啥活?王群增回答:我是从华茂南乐接的二次结构的活,这二次结构的活包括砌砖,木工、打灰(灌二次结构的柱子)。”庭审中,博卫建筑队向法院提交案涉工程的电子图纸,明确该证据系2020年10月15日由华茂公司技术员胡安法通过微信发给博卫建筑队的投资人。博卫建筑队是按照华茂南乐分公司的要求进行施工。另外,案涉《工程造价鉴定意见书》中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》项目特征描述一栏、明确鉴定施工范围全部属于”二次结构”的范畴。一审判决完全忽视该鉴定意见书关于“二次结构”的陈述,在明知世根公司和华茂南乐分公司解除二次结构的基础上,仍错误判令世根公司向博卫建筑队支付二次结构的工程款。博卫建筑队的工程款应当由华茂南乐分公司、华茂公司予以支付。三、退一步讲,即便法院认定博卫建筑队为世根公司施工。博卫建筑队的施工仅涉及5号校、7号楼。案外人赵现方完全属于虚假陈述,法院对赵现方的“询问笔录”不能作为定案的依据。一审判决第9页、第10页、问王群增、你从蔚世根手里承包的是几号楼的工程?王群增回答:签的是7号楼、5号楼的工程,现在干了两栋楼的工程。王群增(即博卫建筑队)自认干的是5号楼、7号楼的工程,并没有提到其将1、2、3、6、9号楼交给赵现方施工的事实。一审判决第10页,问赵现方:你是跟谁签的合同?赵现方回答“我是跟府世根签订的合同,有书面合同,一会交到法庭。但是在2021年12月27日赵现方陈述:“一开始蔚世根先找到我......我就没有和蔚世根签订合同,华茂公闭的技术员刘成德(音)拿着博卫建筑队跟蔚世根签的合同找到我，问我干不干这个工程,他把上述合同上王群增的名字盖住复印让我签了个名”。赵现方的两次陈述互相矛盾,完全属于虚假陈述。世根公司法定代表人蔚世根完全不认识赵现方,更不可能与赵现方洽谈施工事宜。另外从赵现方的陈述可以看出。赵现方和华茂南乐分公司之间恶意串通，伪造合同,恶意通过虚假诉讼让世根公司承担全部的工程款。赵现方的“询问笔录”不能作为定案的依据,赵现方的施工与世根公司无关。综上，一审判决未查明博卫建筑队的施工范围,导致判决错误。

博卫建筑队辩称，世根公司称预留工程量协议未实际履行，所干工程不属于工程范围不属实。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，世根公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

华茂分、总公司代：博卫建筑队工程款不应该由华茂公司承担，对世根公司扣减的是地下室的部分面积，并没有扣减还需完成工程量的面积。

蔚世根同意世根公司上诉意见。

博卫建筑队向一审法院起诉请求：1、要求世根公司、蔚世根支付下欠工程款264956元，华茂南乐分公司、华茂公司在未支付工程款范围内承担连带责任。2、诉讼费由世根公司、蔚世根、华茂南乐分公司、华茂公司承担。

一审法院认定的事实：华茂南乐分公司系华茂公司分公司。世根公司法定代表人系蔚世根。

2018年8月9日，南乐县城市建设投资开发有限公司（以下简称南乐城投）与华茂公司签订了《南乐县仓颉湾EPC项目工程总承包合同》，发包人为南乐城投，承包人为华茂公司，工程内容及规模包括设计、采购、施工总承包全部工作内容，建筑面积约72932平方米。

2019年3月28日，华茂南乐分公司与世根公司签订《南乐县仓颉湾EPC项目建筑工程大清包合同书》，该合同主要约定：工程名称为南乐县仓颉湾EPC项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#楼和地下车库；承包方式为劳务大清包（包括机械设备及周转材料）。

2020年7月7日，华茂南乐分公司与世根公司签订了《协议书》，约定的主要内容：2020年6月15日，双方就主体结构工程进度、二次结构合同解除、拨付工程款等事项，达成如下协议：世根公司完成合同约定主体结构图纸上的一切工程内容，按设计、规范施工；......解除2019年3月28日双方签订的合同约定的二次结构内容，只需完成原合同约定的主体结构部分......。世根公司积极配合华茂南乐分公司二次结构施工班组，在材料吊运方面和主体缺陷部位及时跟进修复确保进度如期完成，并保证主体结构工程达到验收合格标准。......其他维持原合同不变，具有同等法律效力。本协议自双方签字盖章后生效。协议尾部盖有华茂南乐分公司和世根公司印章，双方负责人分别签字。

2020年9月23日，华茂南乐分公司向世根公司出具《仓颉湾工程项目清包方按合同约定还需完成工作内容》，世根公司、蔚世根分别在该书面材料上盖章签名。同日，世根公司向华茂南乐分公司作出《回复函》，函中称，不认可，有争议，该《回复函》未加盖华茂南乐分公司印章。

2020年10月11日，博卫建筑队（乙方）与蔚世根（甲方）签订《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》，协议约定：根据甲方实际需要，依据《中华人民共和国合同法》，需要将承建仓颉湾湖北华茂集团有限公司南乐分公司项目部住宅楼，1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼、9号楼所有飘窗板和空调板，楼梯屋顶栏板，主楼的风井、配电室等防水墙，经甲乙双方协商，遵循公平、公正、诚信平等、自愿的原则签订本协议。第一条约定：承包范围之内飘窗板1个，空调板1个，包打混凝土350元。栏板100元，接触面包打灰，风井墙、配电室包打灰100元。......蔚世根在合同落款甲方处签名，王群增在××队合同专用章并书写其姓名。后博卫建筑队安排王群增和赵现方完成施工。

2020年11月8日，华茂南乐分公司与世根公司签订了《仓

颉湾EPC项目一期各楼栋主体结算清单》，该清单载明，1号楼

建筑面积7579.28㎡，2号楼建筑面积5689.24㎡，3号楼建筑面积7471.28㎡，5号楼建筑面积7453.94㎡，6号楼建筑面积7453.41㎡，7号楼建筑面积8595.93㎡，9号楼建筑面积7658.58㎡，配电室建筑面积247.08㎡，地库上排风井建筑面积2.25㎡，以上扣减工作量为零，地下室建筑面积报审工作量为12512㎡，扣减工程量为292㎡，审核工程量为12220㎡。

根据博卫建筑队申请，一审法院委托中伟诚工程管理有限公司进行鉴定，2021年9月23日，该公司作出中伟诚价鉴【2021】14号南乐仓颉湾工地一次结构预留工程工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见为：南乐仓颉湾工地一次结构预留工程鉴定总造价：405535.12元，其中存在争议造价279556.07元（其中6#楼为54296.99元）、不存在争议造价125979.05元。南乐仓颉湾一次预留工程量项目（王群增班组）工程造价鉴定汇总表显示：1号楼55123.5元，2号楼48560.18元，3号楼55123.5元，6号楼54296.99元，9号楼49249.9元，配电室17202元；5号楼54296.99元，7号楼71682.06元。

世根公司与华茂南乐分公司、华茂公司、南乐城投建设工程

施工合同纠纷一案，一审法院于2020年12月21日立案受理。该卷宗2021年1月11日庭前质证笔录第4页显示：审判长问：你从谁手里接的活？干的啥活？第5页王群增回答：我是从华茂南乐接的二次结构的活，这二次结构的活包括砌砖、木工、打灰（灌二次结构的柱子）。从蔚世根手里接的是飘窗板、空调板、风井、女儿墙压顶、楼顶上部分活。别的没了。审判长问：你与他们两个是否都签订了书面合同？王群增回答：与他们都签订了书面合同，现在没有带，在家里放着呢。世根公司代理人问：你是与蔚世根签的合同，还是跟公司签的合同？王群增回答：与蔚世根个人签的合同。世根公司代理人问：合同的价款是多少？现在是否结算？王群增回答：按木工粘模面积计算，楼顶封顶是100元每平方，空调板和飘窗板是一组，每组350元。现在一分钱也没有结算。华茂公司、华茂南乐分公司委托诉讼代理人白占玲问：你跟蔚世根签的合同是主体工程一次结构的工程吗？王群增回答：是一次结构的工程。白占玲问：你从蔚世根手里承包的工程是否完工？王群增回答：一部分干完了，还有一少部分没有完成。第6页华茂公司、华茂南乐分公司委托诉讼代理人白占玲问：你从蔚世根手里承包的是几号楼的工程？王群增回答：签的合同是7号、5号楼的工程，现在干了是两栋楼的工程。

第8页显示：世根公司代理人问赵现方：你是跟谁签的合同？赵现方回答：我是跟蔚世根签订的合同，有书面合同，一会儿交到法庭。世根公司代理人问：你干的是哪些活？赵现方回答：1.2.3.6.9号楼的木工、打灰、二次结构的支模、还有主体支模、空调板、飘窗板、楼顶上的大岩、女儿墙的压顶，1.2.3号楼的砌砖，别的没了。世根公司代理人问赵现方：你和华茂南乐是否签有合同？赵现方回答：签了，1.2.3的二次结构的砌砖、支模打灰，6.9的二次结构的支模、打灰。世根公司问：你和蔚世根签的合同的工程是否完工？赵现方回答：还没有完工。6.9号楼的飘窗板和空调板没有干完，9号楼楼顶的灰没有打。世根公司问：二次结构部分现在干到什么程度了？赵现方回答：1.2.3号楼的每号楼的地下室二层柱子没封斜砖。第9页白占玲问：现在这个仓颉湾项目1.2.3.6.9号楼主体工程完工了吗？赵现方回答：大活都完工了。还有空调板、楼顶上的活没有完工。

2021年6月16日，一审法院分作出（2020）豫0923民初4060号民事判决书，判决：一、华茂建工集团有限公司南乐分公司于本判决生效后十日内支付陕西世根建筑工程有限公司工程款及材料款共计9072680.88元及利息（利息以9072680.88元为基数，自2020年12月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至华茂建工集团有限公司南乐分公司付清之日止），华茂建工集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任。二、陕西世根建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付华茂建工集团有限公司南乐分公司违约金792500元。三、驳回陕西世根建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回华茂建工集团有限公司南乐分公司的其他反诉请求。2021年9月23日，濮阳市中级人民法院作出（2021）豫09民终1563号民事判决书，判决：一、撤销河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初4060号民事判决；二、华茂建工集团有限公司南乐分公司于本判决生效后十日内支付陕西世根建筑工程有限公司工程款3860806.82元及利息（利息自2020年11月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；三、华茂建工集团有限公司南乐分公司于2021年11月7日前支付陕西世根建筑工程有限公司剩余工程款705904.76元，如不按期支付，应自2021年11月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至付清之日；四、华茂建工集团有限公司对本判决第二、三项确定的款项承担补充清偿责任；五、陕西世根建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付华茂建工集团有限公司南乐分公司违约金257500元；六、驳回陕西世根建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回华茂建工集团有限公司南乐分公司的其他反诉请求。华茂公司已按濮阳市中级人民法院判决内容将标的款转至南乐县人民法院执行款账户。

一审法院认为，关于本案法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方争议的法律事实持续至民法典施行后，故本案适用民法典的规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。因博卫建筑队将案涉部分工程转包给赵现方，故博卫建筑队与蔚世根公司签订的《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》应为无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

关于蔚世根是否应给付博卫建筑队工程款问题。蔚世根系世根公司法定代表人，蔚世根与博卫建筑队签订案涉合同的行为系职务行为，故蔚世根不应给付博卫建筑队工程款。关于博卫建筑队施工范围问题。博卫建筑队称王群增和赵现方均为其班组，王群增班组施工范围为5号楼、7号楼，赵现方班组施工范围为1号楼、2号楼、3号楼、6号楼、9号楼，世根公司称博卫建筑队施工范围为5号楼、7号楼，但博卫建筑队与世根公司签订的案涉合同中约定承包范围为1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼、9号楼，且博卫建筑队已完成施工，故对世根公司辩称不予采信。

关于世根公司应否支付博卫建筑队工程款，如应支付，支付多少问题。世根公司与博卫建筑队存在建设工程施工合同关系，债务应当清偿。博卫建筑队与蔚世根自愿签订《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》，约定由博卫建筑队分包华茂南乐分公司项目部住宅楼1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼、9号楼所有的飘窗板和空调板，楼梯屋顶栏板，主楼的风井，配电室、防水墙等工程，世根公司支付工程价款，该协议不违反法律法规强制规定，合法有效，对双方具有法律约束力，当事人均应当依约履行自己的义务。博卫建筑队为世根公司承建案涉工程，世根公司应当及时清偿所欠工程款债务。经法院委托，中伟诚工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定，经鉴定案涉工程款共计405535.12元，予以确认。因博卫建筑队主张扣除150000元，故世根公司应支付博卫建筑队工程款255535.12（405535.12元-150000元）。世根公司辩称因其与华茂公司已解除二次结构施工合同，博卫建筑队施工范围为二次结构施工范围，故案涉合同未履行，博卫建筑队无权要求其给付工程款。但博卫建筑队与世根公司签订的案涉协议名称为《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》，且世根公司未提交证据予以佐证，故对其上述辩称不予采信。

关于华茂南乐分公司、华茂公司是否应在欠付博卫建筑队工程款范围内承担给付责任问题。因一审法院（2020）豫0923民初4060号世根公司与华茂南乐分公司、华茂公司、南乐城投建设工程施工合同纠纷一案，一审法院已作出民事判决书，且濮阳市中级人民法院已做出（2021）豫09民终1563号终审判决，且判决生效后，华茂公司已将标的款转至一审法院，故博卫建筑队要求华茂南乐分公司、华茂公司在欠付博卫建筑队工程款范围内承担给付责任的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：“一、被告陕西世根建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南乐县博卫建筑队工程款255535.12元。二、驳回原告南乐县博卫建筑队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5274元，由原告南乐县博卫建筑队负担141元，由被告陕西世根建筑工程有限公司负担5133元；保全费2820元，由原告南乐县博卫建筑队负担1022元，由被告陕西世根建筑工程有限公司负担1798元，评估费15000元，由原告南乐县博卫建筑队负担533元，由被告陕西世根建筑工程有限公司负担14467元”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，世根公司与博卫建筑队均认可蔚世根代表世根公司与王群增代表博卫建筑队签订了《南乐仓颉湾工地一次结构预留工程量》合同。世根公司主张双方解除了该合同，但博卫建筑队不予认可，世根公司亦没有证据证明双方解除了该合同故世根公司上述主张不予支持。博卫建筑队已经按照约定进行了施工，工程价款已经鉴定意见书确认。世根公司认可鉴定报告的客观性，亦认可王群增班组完成了5号楼、7号楼木工、打灰等工程但认为博卫建筑队没有实际履行案涉合同，该主张不予采信。博卫建筑队认可王群增班组和赵现方班组系该建筑队两个施工班组，王群增班组完成了5号楼、7号楼工程，赵现方班组完成了1号楼、2号楼、3号楼、6号楼、9号楼工程，双方合同中没有约定一次结构、二次结构的范围，博卫建筑队按照合同约定进行了施工，一审判决世根公司支付相应工程款并无不当。

综上所述，世根公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5133元，由上诉人陕西世根建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　魏献忠

审判员　　李光胜

二〇二二年四月十五日

书记员　　郭琳婧