某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）川01民终18063号

上诉人陈新与被上诉人陈静、中铁建发（成都）建设工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人陈新不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初1026号判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈新上诉请求：请求依法撤销成都市新都区人民法院（2020）川0114民初1026号民事判决书第二项，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、原判决事实认定错误。根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中铁公司与新都区龙桥镇人民政府签订《新都区2013年污水管网工程（龙桥段）一标段施工合同》，中铁公司作为发包人将工程转包给陈新个人施工，一审法院认可陈新发包该工程施工内容，陈静作为实际施工人完成涉案工程3923097元的顶管施工任务。中铁公司辩称不知晓陈静、陈新的合同签订、履行及结算，否认陈静、陈新的实际施工人身份，也未举证证明中铁公司完成涉案工程的全部内容或者分包给有资质的第三方。因此中铁公司未实际参与施工，将工程转包给陈新个人施工，应当在欠付陈新工程价款范围内对实际施工人陈静承担责任。但一审法院未查清并确认中铁公司与陈新的施工合同关系以及是否欠付工程款。二、原判决适用法律错误。陈新不应支付利息。根据《建工司法解释（一）》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。在陈新与陈静签订的建设工程施工合同无效的情况下，双方都存在过错，陈静主张利息缺乏法律依据，应当不予支持。中铁公司以及建设单位龙泉镇人民政府未按照合同约定支付工程款，客观上造成陈新无法支付工程款。

陈静辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回陈新的全部上诉请求。 中铁公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，应依法驳回陈新对中铁公司的上诉请求，维持原判。中铁公司从未与四川省新都建筑总公司二公司签订案涉顶管施工合同，该合同未加盖中铁公司公章，对中铁公司没有约束力。中铁公司与陈新之间没有委托关系、挂靠关系，陈新也不是中铁公司的职工，陈新没有任何证据证明其与中铁公司有任何合同关系或授权关系。涉案项目不论是合同和相关资料，或是在合同履行过程中的款项支付，及最后的结算，中铁公司均不知晓，也未盖章。

陈静向一审法院起诉请求：陈新与中铁公司支付工程款 520000元，并支付以520000元为基数，自2019年11月14日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

陈新向一审法院提出反诉请求：陈静支付延误工期所造成的违约损失520000元。

一审法院认定事实：2013年11月6日，陈新（甲方）与温权（乙方）签订了《顶管施工合同》，合同首部列明的甲方为成都市新都第九建筑工程有限公司，乙方为四川省新都建筑总公司二公司。工程名称为新都区2013年污水管网建设工程（龙桥段）。第二条劳务承揽的范围载明：“1.乙方作业范围：顶管工作坑和接受坑挖掘修筑、顶管施工、灌浆等等。2.乙方自备施工机具：作业范围内的所有机具和辅助用品易耗材料（合同明确由甲方承担的除外）。”第三条工程工期载明：“计划工期计划40天，计划于2013年11月6日开工2014年12月20日完工。”第四条第一款载明：“d700顶管施工每米2150元、d600顶管施工每米2050元。……”第五条付款方式载明：“1.进度款：12月10日前，支付1000000元（壹佰万元整）；顶管施工完毕支付至工程总额80%。2.工程结算：甲方工程竣工验收合格后一个月内，支付至工程总额的95%。剩余5%，作为乙方质量保证金。本工程自竣工验收合格之日起，一年内为质量保修期。如存在乙方原因造成的质量问题，由乙方负责修复。质保期结束后5天，甲方退还乙方质量保证金。”第六条第三款第二项载明：“乙方顶管施工任务完成工期为40天；若乙方提前完成施工任务，甲方按照每提前一天奖励乙方一万元；若乙方延期完成施工任务，超过45天（不含），按每超过一天支付甲方五千元罚金（甲方从工程款中扣收）。”合同尾部，甲方负责人由 陈新签字并捺印，乙方负责人由温权签字并捺印。 2014年4月26日，陈新（甲方）与陈静（乙方）签订《协议书》，载明：“甲方为新都区2013年污水管网建设工程（龙桥段）一标段工程总包单位代表，与温权（乙方丈夫）于2013年11月6日签订上述工程专项施工合同《顶管施工合同》。由于温权于本月初意外身亡，乙方自愿承担合同约定的全部责任和义务，并享受合同约定的全部权益。”第一条第三款载明：“甲方于2014年春节前支付温权工程进度款150万元（壹佰伍拾万元），顶管施工尚未收方结算。”第四款载明：“违约情况：按照合同规定温权应在2013年12月20日完成顶管施工任务，至今已经逾期4个月。”第二条载明：“1.乙方承担合同规定的所有责任和义务。2.依据合同规定的施工任务，乙方于2014年5月20日前，完成尚未完成和尚未进行的施工作业任务并承担合同规定的处罚责任。3.乙方承认甲方已支付的150万元为合同工程款，并同意纳入合同工程的结算（即：同意在总工程款中扣除）。……”甲方由陈新签字并捺印，乙方由陈静签字并捺印。 2016年4月8日，陈新与陈静将工程进行了结算，形成了《机械、劳务、外协单位或个人综合评议表》，载明的单位或个人为温权（陈静），项目名称为⑤。第一条载明的施工费为3923097.00元。第四条扣款明细载明：“1.各项罚款5100.00；2.代垫材料费29245.00；3.代垫劳务费78000.00；4.其他费用144052.00，小计256397.00”。第五条载明，应付总额合计为3923097元，已付总额合计为3373097元，欠款总额合计为550000元。第六条载明：“制表说明：本表中计件金额加计时工单金额为⑤号的累计金额，加上奖金为应付金额；已付金额为已付款的金额加上扣款金额；欠款总额为应付总额减去已付总额的余额。其中包含应付金额：353845元和质保金（一年）金额196155元。欠款总额为截至2016年3月31日的金额。”2018年2月14日，陈静收到了陈新支付的30000元的工程款。2015年5月22日，案涉工程竣工验收合格。 一审法院另查明：1.2014年8月26日，成都市新都第九建筑工程有限公司变更名称为四川方基建设股份有限公司；2019年2月20日，四川方基建设股份有限公司变更名称为中铁公司。2.2013年成都市新都第九建筑工程有限公司与成都市新都区龙桥镇人民政府签订《新都区2013年污水管网建设工程（龙桥段）一标段施工合同》，由成都市新都第九建筑工程有限公司承建了新都区2013年污水管网建设工程（龙桥段）一标段工程施工。合同工期约定为60天，从2013年11月1日至2013年12月31日。3.2020年5月26日，温权的继承人温栋才、胡伦怀、温晓瑜向一审法院出具了《权利声明》，声明自愿放弃本案中的相关合同利益的继承权利，交由陈静行使。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。陈新、温权、陈静作为自然人均无建筑施工企业资质，故本案陈新与温权签订的《顶管施工合同》以及陈新与陈静签订的《协议书》因违反法律规定而无效。案涉施工合同无效，依据合同法的规定，合同无效则取得的财产各自返还，但根据建设工程的特殊性质，施工方的施工成果已经物化到建设工程中，客观上也无法返还，不存在返还的问题，双方只需结算工程款即可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉合同虽无效，但有关工程款结算的约定，对当事人仍有约束力。据此，一审案件的争议焦点为：1.工程款的付款主体；2.陈静是否应向陈新支付违约损失。 一、工程款的付款主体。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”陈新与温权签订的《顶管施工合同》，虽然在合同首部列明的甲方为成都市新都第九建筑工程有限公司，即中铁公司，但中铁公司并未在合同中加盖公司印章，也未在合同履行过程中有参与的行为，中铁公司在庭审中也拒绝追认陈新的代理行为。因此，《顶管施工合同》和《协议书》的效力均不能约束中铁公司。陈静主张中铁公司与陈新系挂靠关系，要求按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，中铁公司承担连带责任，但陈静对陈新与中铁公司之间的关系并没有提供证据予以证明，而陈新提供的转款记录及企业工商登记信息均不能证明陈新与中铁公司之间存在的法律关系系挂靠关系，故一审法院对陈静的该主张以及陈新的该抗辩意见均不予支持与采纳。 陈新与温权、陈静签订建设工程施工合同，陈新应承担工程款的付款责任。《顶管施工合同》第五条约定案涉工程竣工验收合格后一个月内，支付至工程总额的95%。剩余5%，作为质量保证金，本工程自竣工验收合格之日起，一年内为质量保修期，质保期结束后5天，退还质量保证金。案涉工程于2015年5月22日竣工验收合格。因此，陈新应于2016年5月27日前支付包含质保金在内的所有的工程款。2016年4月8日，陈新与陈静将工程进行了结算，确定了陈新还应向陈静支付工程款550000元，后支付了30000元。因此，陈新还应向陈静支付520000元的工程款。关于工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”陈新未在约定时间内将工程款支付完毕，产生的主要是资金利息损失。因此，陈新应承担以520000元为基数，自2019年11月14日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息。 二、陈静是否应向陈新支付违约损失陈新与温权签订的《顶管施工合同》以及陈新与陈静签订的《协议书》因违反法律规定而无效。因此，在合同中约定的违约条款相应无效。陈新提供的《电费收据》、《降水施工合同》、工资表等，与本案不具有直接关联性，也不能证明是陈静的逾期完工所造成。另，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”陈新与陈静于2016年4月8日对工程款进行结算时，对所扣除的罚款的组成没有明确。且陈新在与陈静结算时如果没有将逾期完工的损失予以扣除，在此时就应当知道其权利受到损害，诉讼时效应从此时开始计算。因此，陈新要求陈静支付违约损失的诉讼请求已经超过诉讼时效，对陈静的抗辩理由一审法院予以采纳。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人共和国合同法》第四十八条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、陈新在判决发生法律效力之日起7日内向陈静支付工程款520000元；二、陈新在判决发生法律效力之日起7日内向陈静支付利息（该利息的计算方式为：以520000元为基数，自2019年11月14日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈静的其他诉讼请求；四、驳回陈新反诉的全部诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元（已因适用简易程序减半收取），由陈新承担4400元，陈静承担100元；反诉案件受理费4500元，由陈新承担。

一、关于中铁公司是否应为陈新承担连带责任的问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由当事人约定或者法律规定。据此，当事人主张连带责任应有合同或法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人起诉发包人或转包人、违法分包人时应追加相关当事人参加诉讼，仅是解决是否应追加当事人的程序性规定，并非被追加的当事人承担责任的法律依据。因此，陈新以其与中铁公司存在转包关系为由，以该司法解释的规定主张中铁公司为其向陈静的债务承担连带责任缺乏法律依据，加之案涉合同也未约定中铁公司为陈新的合同义务承担连带责任，故该上诉请求不能成立，本院不予采纳。 二、关于陈新是否应为未付款支付利息的问题。本院认为，案涉合同虽然无效，但陈新自案涉价款确定之日未支付即给陈静客观造成利息损失，陈新应当予以赔偿，一审法院依据陈静主张的晚于该价款确定之日开始计算利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，陈新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是中铁公司是否应为陈新承担连带责任，二是陈新是否应为未付款支付利息。现结合事实证据分析认定如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费260元，由陈新负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张卫敏 审判员　　夏　伟 审判员　　龚　耘

书记员　　刘小春