平阴县育建工程施工队、山东宇泰科技工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终7162号

上诉人（原审原告）：平阴县育建工程施工队，住所地山东省济南市平阴县。

经营者：孙善文，男，1998年1月8日出生，汉族，住山东省平阴县。

委托诉讼代理人：李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东宇泰科技工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李先文，经理。

被上诉人（原审被告）：济南市天桥区水务局，住所地济南市。

法定代表人：马卫民，局长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓秀丽，山东金诚诺律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：水发（北京）建设有限公司，住所地北京市。

法定代表人：李士国，董事长。

委托诉讼代理人：郑本刚，山东天俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敏，山东天俊律师事务所律师。

上诉人平阴县育建工程施工队（以下简称育建施工队）因与被上诉人山东宇泰科技工程有限公司（以下简称宇泰公司）、济南市天桥区水务局（以下简称天桥水务局）、水发（北京）建设有限公司（以下简称水发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人育建施工队的经营者孙善文及其委托诉讼代理人李佩，被上诉人宇泰公司及被上诉人天桥水务局的委托诉讼代理人邓秀丽、唐宽磊，被上诉人水发公司的委托诉讼代理人郑本刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

育建施工队上诉请求：撤销一审判决，予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清楚。1.育建施工队与宇泰公司对工程实际施工的手写测量图没有争议，但是在计算工程款的问题上，没有体现所谓的计算公式。育建施工队与宇泰公司均认可实际施工的范围，对手绘的测量图均没有任何异议。育建施工队按照实际施工套用中标价计算出诉讼的结果，而宇泰公司也称系按照实际施工套用中标价计算得出差距近百万元的结果。而一审法院并没有查明计算公式的问题还是其他原因，而育建施工队为了便于法院查明事实，补交了育建施工队计算明细与宇泰公司计算明细的差距表，并列明原因。正是因为一审判决未对原因进行查证，既不采纳育建施工队提交的计算明细，也不同意育建施工队申请鉴定，造成作为实际施工人的育建施工队无从解决工程款结算的结果。正因为没有结算，有了纠纷才至法院定分止争是法院的职责，法院却因工程款没有结算而驳回育建施工队诉求，育建施工队实属难以理解。2.育建施工队对宇泰公司与水发公司签订的所谓劳务分包合同的真实性不予确认，根据水发公司指派育建施工队及宇泰公司施工的具体事实情况，认定宇泰公司与水发公司之间不仅仅是劳务分包合同关系，工程款为包干价1771222.75元也与事实不相符。育建施工队认为水发公司提交的系虚假证据，水发公司与宇泰公司当庭作虚假陈述，育建施工队主张追究水发公司与宇泰公司虚假陈述的法律责任没有被允许。一审判决认为对劳务分包合同没有争议以及确认水发公司与宇泰公司之间仅仅存在1771222.75元的劳务分包事实属于认定事实不清楚。3.一审判决认定宇泰公司与育建施工队之间分包协议签订日期为2020年7月25日不正确，育建施工队与宇泰公司以及分包协议上明确载明的签订时间为2020年10月底，育建施工队系先施工，后因索要民工工资在宇泰公司的要求下签订的合同。合同签订时间认定有误，但是育建施工队对认定该合同为无效合同没有任何异议。4.一审判决认定育建施工队按照中标价格计算工程款，以此为由驳回育建施工队的诉求不正确。首先，育建施工队按照中标价计算，该价款明细表系水发工作人员崔蕾交付给育建施工队的，交付的时候宇泰公司法人李先文到场。庭审质证时，育建施工队陈述价款的依据系参照中标价计算，宇泰公司认可按照中标价格计算，且在宇泰公司起诉育建施工队的（2021）鲁0105民初4536号民事判决书中详细陈述工程款计算方式时，也是主张按照中标价格计算。虽然一审法院对以中标价为依据计算提出疑问，但是宇泰公司也予以认可，且育建施工队在宇泰公司认可按照中标价计算之前，因为不能就工程量及工程造价达成一致，就提出通过司法鉴定的方式计算工程量及造价。经过庭审，宇泰公司也主张按照中标价计算工程款，而一审判决既不参照中标价也不准许司法鉴定，以育建施工队以中标价计算工程款无法律依据驳回育建施工队的诉求，育建施工队始终无法理解。二、一审判决法律适用错误。1.宇泰公司与水发公司自认仅仅劳务分包，无其他，宇泰公司与水发公司无审计的可能性，故参照合同上对工程量的计算方式实属客观上不可实现。另外，宇泰公司主动出示工程清单，对育建施工队实际施工的范围等进行确定，育建施工队对该图也予以认可。宇泰公司在（2021）鲁0105民初4536号案件中以及本案答辩中不只一次强调“据实结算”。育建施工队按照宇泰公司认可的育建施工队实际施工的工程以及认可的中标价款计算得出的其诉讼请求，宇泰公司对育建施工队计算结果不予认可，但是不说明原因也未提出明确异议，因此，宇泰公司应当承担不利后果。一审法院将举证的责任全部推给育建施工队不正确。为了便于法院查明事实，在法院以审计结果没有出来，拒绝接受司法鉴定的情况下，育建施工队庭后及时制作了工程价款对照表，将育建施工队与宇泰公司提交的计算明细差距一一列明并说明了原因。如此详细的计算以及原因分析，一审法院既然不同意司法鉴定，就应该一一予以核对，分析差距原因，对分歧进行判定，最终决定是否采纳，一审法院对此不予理睬，以没有结算为由对本案育建施工队的要求宇泰公司等支付工程款的主张以及（2021）鲁0105民初4536号宇泰起诉育建施工队要求返还多支付的工程款的案件中分别予以驳回，育建施工队与宇泰公司的工程款纠纷就永无定案可能了。2.一审判决认定转包、违法分包行为无效，也认可了育建施工队实际施工的事实，虽然一审判决中没有明确载明，但是应当可以推定一审判决是认定了育建施工队作为实际施工人的身份的。既然认可育建施工队实际施工人的身份，关于工程款，育建施工队在起诉前就已经与宇泰公司进行了计算，最终因为计算的结果超出了宇泰公司的预期，宇泰公司才违约不支付工程款也不与育建施工队签订结算手续。育建施工队本着诚信的原则，以低于市场价的中标价格为依据，按照实际测量的工程量进行计算工程款项。因在庭前质证时宇泰公司对育建施工队的计算不予认可，且在庭下调解时也不能达成一致结算意见，育建施工队提出以委托第三方进行司法鉴定的方式解决，宇泰公司也愿意通过司法鉴定的方式解决纠纷。根据案情需要，一审法院既然无法查明育建施工队与宇泰公司计算工程款的正确性，也不同意司法鉴定方式查明事实，属于适用法律错误。三、一审判决程序上错误。1.育建施工队向一审法院立案后，在庭前质证阶段，宇泰公司称应当支付给育建施工队的工程款计算方式为，天桥水务局与水发公司进行审计为基数，审计的60%为水发公司支付给宇泰公司的工程款价格，宇泰公司按照其收到工程款价格的60%支付给育建施工队，即天桥水务局审计工程款价格全额支付给水发公司后，水发公司扣留40%管理费后支付给宇泰公司，宇泰公司再扣留40%管理费后支付给育建施工队。在该质证阶段，因为无审计数据可以参考，宇泰公司除了认可育建施工队施工的最终测量数据外，对价格的计算没有进行表态。育建施工队提出通过司法鉴定方式解决，宇泰公司等均没有提出异议，质证后因调解不成，宇泰公司也极力主张司法鉴定解决。但是，育建施工队与一审法院沟通交鉴定申请，一审法院告知审计结果未出，不同意鉴定，且即便鉴定了也不采纳该证据，故育建施工队的鉴定申请在庭前质证阶段没有能够予以提交上去。一审法院可以决定是否予以鉴定，但是在纠纷未决，完全可以通过司法鉴定解决纠纷的情况下，一审法院予以拒绝属于程序错误。2.一审庭审中育建施工队及其代理人均未收到开庭通知，以为一审法院给予一定的调解期限，该案件尚未正式立案。开庭当日，育建施工队及其代理人在（2021）鲁0105民初4536号案件庭审结束后，准备签完笔录离开，被告知一审案件要开庭。为了能够尽快解决纠纷，且育建施工队经营者为了说明施工事实及工程款计算，参加了庭审，故育建施工队及其代理人在未有充分的准备的情况下参加了庭审。庭审中，宇泰公司也对工程款采用中标价计算予以认可，但是对于工程量计算上不认可，庭审中鉴于双方争议工程款金额仍然过大，认为非专业人士难以核实到底育建施工队的计算正确还是宇泰公司的计算正确，再次申请司法鉴定解决并将司法鉴定书由育建施工队经营者签字之后交由法院，但是育建施工队又被一审法院告知不同意司法鉴定，育建施工队无奈，将与宇泰公司计算差距表格及原因说明提交至法院，以便于法院查实工程款差距在哪里，一审法院不予理睬，没有查明事实。育建施工队认为虽然育建施工队参加了庭审，但确实没有通知育建施工队开庭时间地点，也没有组织当事人对是否鉴定发表意见，程序上有错误。3.一审法院在法庭调查上没有尽到调查义务，对工程款的计算，已经发现问题，但是不解决问题，一审法院谨慎适用鉴定手段，是否同意司法鉴定由法院决定。育建施工队及宇泰公司作为直接产生合同关系的双方，均认可按照中标价计算，水发公司及天桥水务局也没有异议。在此情况下，一审法院主张育建施工队按照中标价计算无依据显然错误，而育建施工队对工程款计算详细列明，一审法院一项一项的进行调查也能查明事实。但是，一审法院一项都没有调查，实属程序错误。综上，请求二审法院对此予以改判或发回重审。

宇泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。育建施工队对于宇泰公司部分一审意见断章取义，偷梁换柱，育建施工队在上诉状中表述的宇泰公司认可的诸多事项，宇泰公司对此不予认可。

天桥水务局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

水发公司辩称，我公司与育建施工队之间不存在合同关系，依据合同相对性原则，我公司不是适格的被告主体，育建施工队无权向我公司主张工程款；我公司将涉案工程部分劳务分包给宇泰公司，属于合法分包，不违反法律规定，我公司已向宇泰公司支付了已结算的工程进度款，不存在拖欠工程款的情形。育建施工队主张我公司与宇泰公司提交的进度结算属于虚假证据无任何依据，我公司在一审中明确表示我公司与宇泰公司已经进行了进度结算，并未最终结算。我公司为涉案工程的总承包，不属于发包方，育建施工队要求我公司承担连带责任无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回育建施工队的上诉请求，维持一审判决。

育建施工队向一审法院起诉请求：1.判令宇泰公司、水发公司连带支付工程款1438719.49元及利息；2.判令天桥水务局在欠付工程款范围内承担连带责任；3.案件受理费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：天桥水务局（发包人）与水发公司（承包人）签订建设工程施工合同，天桥水务局将济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段工程发包给水发公司，合同价款11524127.47元，计划开工日期2020年6月30日，计划竣工日期2020年11月30日。

2020年6月26日，水发公司与宇泰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段工程承包给宇泰公司，工程范围及内容：交校路、博文西路、家禽研究所宿舍、交校路6号、8号、10号、14号院等施工区域的路面破除、管槽开挖、管道安装、检查井砌筑、管槽回填压实、路面恢复、管涵清淤等。合同价款1771222.75元，计划开工日期2020年6月27日，计划完工日期2020年11月30日。

2020年7月25日，宇泰公司（甲方）与育建施工队（乙方）签订分包协议，约定，工程名称：济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程，工程内容：雨污分流管沟开挖、管线铺设、管沟回填、检查井砌筑、回填恢复等。合同价款暂定240万元。计划开工日期2020年7月21日，竣工日期2020年10月31日，具体开工日期以发包人下达开工令为准。工程质量符合合格标准，工程一次性验收达合格等级，符合国家现行各项标准和规范。分包工程的计量计价：1.本工程甲方（宇泰公司）与建设单位按实际完成量据实结算（乙方育建施工队提供发票）。2.本分包工程合同价款及管理费提取确定原则：按水发（北京）建设有限公司及审计部门最终给甲方审计结算工程量60%作为本项目的最终经济目标，包括建安工程费、安全文明措施费、税金、检测费、审计费、验收费、项目部建设管理费等。3.经济目标采用全费用总价包干的承包方式，包括完成该分包项目的所有施工工序、定额规定的工作内容并达到设计和规范要求的合格产品的全部人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、税金等费用并承担保修费用；全费用总价包干的分包合同工程计量以乙方实际完成并符合设计和规范要求、经甲方签认合格产品的数量为准，不合格部分不计量，所有试验必须全部通过，并通过业主总体验收，否则酌情扣除工程款；本分包工程全费用总价为相对固定总价，包括但不限于以下风险和内容：人工、机械、材料价格变动……乙方已充分预见到可能存在的风险，合同价款不因风险范围的变动而调整，此全费用单价的确定执行甲方下发的分包指定价的相关规定，计价范围外的调整应依据业主同甲方签订的“建设工程施工合同”价款调整条款的范围，双方在补充条款中约定。4.乙方施工中使用的所有水泥管材的材料款，已有水发（北京）建设有限公司全部支付给山东凯强制管有限公司，竣工后按照实际使用的管材量进行计算扣除。5.甲方和乙方约定的合同价款调整因素及调整方法：工程定额计价范围内的工程报价按总价一次性包死，若发包方调价，甲方和乙方同步调整。工程款支付：施工结束，甲方付总工程款50%，业主验收合格甲方付够80%，余下20%质保，质保期结束甲方付够100%。

育建施工队对济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段工程中的交校路6号院、8号院、14号院及交校路南侧雨污分流改造工程进行了施工，除6号院路面硬化外，其余施工完毕。五标段工程中的其余工程由其他施工队施工完成。

2020年12月29日，天桥水务局、水发公司与勘查单位、设计单位、监理单位、项目管理单位共同出具竣工验收证书，载明，工程名称济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段，施工单位水发（北京）建设有限公司，开工日期2020年6月30日，竣工日期2020年12月3日，合同造价11524127.47元，工程符合设计、施工与质量验收规范要求，质量合格。

庭审中，双方确认宇泰公司已支付育建施工队工程款355460元。天桥水务局与水发公司、水发公司与宇泰公司、宇泰公司与育建施工队之间均尚未进行结算。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。天桥水务局通过招投标程序将济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段发包给水发公司，水发公司将上述工程转包给宇泰公司，宇泰公司又将其承包的工程肢解后分包给不具有相应资质的育建施工队及其他施工队实际施工。因此，水发公司与宇泰公司、宇泰公司与育建施工队之间的转包、违法分包行为无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，育建施工队诉讼主张按照发包人天桥水务局与总承包人水发公司之间的中标价格计算工程款，由此诉求宇泰公司、水发公司连带支付工程款1438719.49元，天桥水务局在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告平阴县育建工程施工队的诉讼请求。案件受理费减半收取计8874元，保全费5000元，由原告平阴县育建工程施工队负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。育建施工队在二审中提交以下证据：施工图纸一份，施工图纸来源于水发公司崔蕾发送给育建施工队孙善文，欲证明水发公司与育建施工队的关系，结合施工现场的公示牌，联系人为孙善文以及水发公司支付管材价款，实际测量实际施工量以及对工作进度管理的参与，足以看出水发公司明知育建施工队系实际施工方，宇泰公司提交的计算明细有明显错误，与图纸的材料有明显不符，结合育建施工队提交的工程款明细差额表，可以证实育建施工队结算方式是正确的。宇泰公司质证称，对证据真实性不予认可，在该图纸上无法看出其证据目的，天桥水务局与水发公司、宇泰公司均未结算，因此没有与育建施工队结算的基础。山东城维市政工程检测有限公司检测育建施工队施工部分存在20余个点的质量问题，宇泰公司已于2021年6月6日通知育建施工队整改，其不予理会，将我方通知退回，我公司维修后会从质保金中扣除，如有不足，会继续保留追偿权利，因此质量问题天桥水务局暂时不予各方结算，直至维修完毕，验收合格后再进行结算，此结算包含各标段各个公司。天桥水务局质证称，对于证据真实性无法确认，也无法得出育建施工队陈述的证明目的。水发公司质证称，育建施工队未提交施工图纸来源的原始载体，对其真实性无法核实，对其证明目的有异议。

以上事实由育建施工队在二审中提交的证据及二审庭审笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为育建工程队要求支付工程款的请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。天桥水务局通过招投标程序将济南市天桥片区（天桥东街周边、明园小区周边、堤口路周边）雨污分流改造工程施工五标段发包给水发公司，水发公司将上述工程转包给宇泰公司，宇泰公司又将其承包的工程肢解后分包给不具有相应资质的育建施工队及其他施工队实际施工。因此，水发公司与宇泰公司、宇泰公司与育建施工队之间的转包、违法分包行为无效。关于工程款支付与结算，天桥水务局与水发公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2条约定“工程竣工完成后14日内，付至中标金额的85%，竣工结算审计完成后14日付至结算价款的97%，剩余3%作为工程质量保证金，在缺陷责任期满后14日无息返还。工程质量保证金也可以银行保函形式缴存”；水发公司（承包人）与宇泰公司（劳务分包人）签订的《建设工程施工劳务分包合同》第15条约定“承包人根据劳务分包人完成的工程量，在承包人收到发包人支付的进度款后，按发包人拨付的进度款比例同比例支付劳务分包人劳务报酬”、第17条约定“劳务分包人所完成劳务作业符合合同约定的质量标准，且发包人与承包人办理了最后结算，同时劳务分包人及时提交了该工程项目的各项资料后，劳务分包人方可与承包人办理劳务作业完工结算，承包人在收到发包人支付的结算价款后，进行完工结算的最终支付”；宇泰公司与育建施工队签订的分包协议约定，“本分包工程合同价款及管理费提取确定原则:按水发（北京）建设有限公司及审计部门最终给甲方审计结算工程量60%作为本项目的最终经济目标”，根据各方当事人的上述约定，经审查，涉案工程于2020年12月29日竣工验收合格，但天桥水务局与水发公司、水发公司与宇泰公司、宇泰公司与育建施工队之间均尚未进行最终结算，涉案工程作为使用财政资金的政府工程也未进行审计结算，宇泰公司与育建施工队分包协议约定的结算工程价款的条件尚未成就，且至育建施工队于2021年4月14日提起本案诉讼，仅经历4个月时间，各方结算过程亦处于合理期间内。宇泰公司按工程形象进度和双方协议约定比例支付了部分工程款，且其在二审中陈述“今年能与育建施工队结算结束”，目前尚没有证据证实宇泰公司怠于履行结算义务，现育建施工队提起诉讼要求按照天桥水务局与水发公司之间的中标价格支付工程款，不符合分包协议约定，一审法院不予支持并无不当。若宇泰公司怠于履行结算义务，育建施工队可另行主张权利。

综上所述，育建施工队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17748元，由上诉人平阴县育建工程施工队负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年九月十三日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟