通用技术集团工程设计有限公司、山东民安建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终1168号

上诉人（原审被告）：通用技术集团工程设计有限公司，住所地济南市天桥区堤口路141号。

法定代表人：穆明，总经理。

委托诉讼代理人：张晓飞，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周春艳，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东民安建筑有限公司，住所地山东省济宁市任城区火炬路中段海洋电子商务综合楼C区。

法定代表人：张建国，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。

原审被告：兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿，住所地济宁北湖省级旅游度假区石桥镇。

法定代表人：郭现伟，矿长。

委托诉讼代理人：唐伟建，山东济正律师事务所律师。

原审被告：山东鲁泰建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城王瓜店镇朱庄村西。

法定代表人：张成新，董事长。

委托诉讼代理人：曹红照，山东求新律师事务所律师。

上诉人通用技术集团工程设计有限公司（以下简称通用公司）因与被上诉人山东民安建筑有限公司（以下简称民安公司）及原审被告兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿、山东鲁泰建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初12550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通用技术集团工程设计有限公司上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初12550号判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，应当依法发回重审。在一审开庭之后，民安公司申请撤回了对鲁泰公司的起诉，但法院并未将该事项告知上诉人，导致上诉人没有机会就该新的情况发表答辩意见。直至判决收到，上诉人才知道民安公司撤诉的情况。因此剥夺了上诉人的权利，程序违法。民安公司在本案立案起诉时，就没有起诉鲁泰公司，经法院审查，认为鲁泰公司是必须参加诉讼的主体，因此要求民安公司将鲁泰公司列为被告，才能受理，由此可知，一审法院也认识到鲁泰公司主体的缺失，将导致民安公司的诉讼请求无法得到支持。因此，若民安公司在诉讼过程中撤回对鲁泰公司的起诉，一审法院应首先以裁定书的方式向各方主体告知该事项，上诉人也将随即变更答辩意见，即变更为因民安公司的合同相对方为鲁泰公司，在民安公司撤回对鲁泰公司起诉的情况下，应当直接驳回民安公司的诉讼请求。若本案中民安公司的诉讼请求最终得到法院支持，就意味着施工方只要在诉讼中撤回了对分包人的起诉，只留下总包方，那施工方的所有工程款都可以直接越过中间环节，直接向总包方直接主张，这是违背合同相对性的，也将直接打破正常的施工秩序，无形中架空了法律的规定。二、一审法院认定事实错误，依法应予改判。首先，民安公司无权直接向通用公司主张任何权利，民安公司只能按照其与鲁泰公司签订的合同，向鲁泰公司主张权利。民安公司和通用公司之间也没有形成事实上的建设工程施工关系，一审的该认定错误。民安公司在施工过程中的正常的施工项目的现场变更签证，也是形成在民安公司和鲁泰公司之间的，虽然鲁泰公司最终在签证上未盖章，但鲁泰公司对民安公司对施工情况是予以认可的，这在一审的庭审笔录中有明确的记载。一审法院无权在民安公司与鲁泰公司之间有书面对施工合同对情况下，仅仅依据在实际施工过程中，出现了正常的签证，就主观臆断民安公司和通用公司之间形成事实上的建设工程施工关系。该签证的形成，是形成于民安公司和鲁泰公司之间，上诉人的盖章，仅仅是作为总包方对分包方鲁泰公司的施工范围内的工程量的确认，并不产生突破鲁泰公司直接和民安公司之间形成建设工程施工关系的法律后果。其次，民安公司并非法律意义上的实际施工人，无法突破合同相对性。在民安公司与鲁泰公司签订了书面的施工合同，并且施工项目就是施工合同中明确写明的施工项目时，即便有施工范围的部分出入，也属于民安公司在履行和鲁泰公司之间的合同时，根据实际情况正常增减的施工内容，因此所有的权利义务相对方和付款义务方都应当是鲁泰公司。上诉人在相关签证上的签字是作为总包方对分包方鲁泰公司的工程量的认可，并不直接针对民安公司。并且一审庭审中，民安公司也当庭回答了法官对提问，具体描述鲁泰公司未盖章的原因是鲁泰公司提出先由总包方通用公司盖章，通用公司认可了这属于鲁泰公司的工程量，鲁泰公司就认可这属于民安公司的工程量。提出通用公司盖章后鲁泰公司再盖章，但通用公司盖章后，鲁泰公司找各种理由未盖章。该内容明确记载在一审笔录中。如此，一审已经明确查明，民安公司的施工内容就是包含在鲁泰公司和民安公司的三份施工合同中的，当初盖章也是直接先找的鲁泰公司，鲁泰公司也认可要盖章，只是要求通用公司先盖章而已。因此，在一审法院已经查明上述事实的情况下，仅仅因为民安公司撤回对鲁泰公司的起诉，就判决该责任由上诉人承担，是错误的。一审法院可以允许民安公司另行起诉鲁泰公司，但在本案中，应当以要承担责任但主体是鲁泰公司，但该公司并非本案被告为由，驳回原告的诉讼请求，否则，这将产生上诉人既需要替鲁泰公司向民安公司承担责任，又需要再一次就该工程量向鲁泰公司承担责任的不利后果，也就是针对该工程量两次付款。这也是与上诉人和鲁泰公司之间固定总价包死的价款约定不相符的。再次，民安公司应该直接向其合同相对方鲁泰公司来主张，无权向通用公司和充州煤矿来主张。本案的真实情况是，2018年4月11日，充州煤矿与通用公司签订《建设工程总承包合同》，约定内容为济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设计、采购及施工总承包（EPC）工程由通用公司进行工程总承包，通用公司负责设计、采购、施工、调试、试运行、配合竣工、最终交付使用及售后服务。合同协议书中约定合同价格为13，588.85万元。至此，通用公司成为该EPC工程的总承包人。通用公司自行完成EPC中的设计部分，将工程总承包中的施工、安装部分分包给了鲁泰公司，设备的选购由其他主体负责。鲁泰公司的分包范围包括土建施工、设备的安装、调试、试运行，并配合完成竣工验收。合同价款为固定总价，人民币9050万元，并按该内容在2018年4月12日与鲁泰公司签订了《建设工程施工安装工程合同》。通用公司与鲁泰公司签订合同后，鲁泰公司又就该9050万工程中的非常小的一部分与民安公司签订了三份施工合同，分别是码头区域6KV变电所，工程造价90万；储煤仓配电室及车船转载点，工程造价115万；吊车梁安装，工程造价40万。至此，脉络清楚，关系明确，通用公司作为EPC工程的总承包，将建设、安装工程分包给鲁泰公司，由鲁泰公司进行施工。鲁泰公司将其中非常小的一部分（三项，合计造价仅245万，占9050万的不到3%）签合同让民安公司施工，由此可知，通用公司到鲁泰公司，鲁泰公司到民安公司是该三项工程的施工主线，应当依据此主线中的相关主体的合同关系来确定各方权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是对合同相对性突破的规定，但该规定最高院和山东省高院都有明确意见，即要谨慎适用，不能随意扩大适用范围。并且，该条款的适用明确的前提是“实际施工人”，但民安公司并非实际施工人，并非非法转包，违法分包而取得工程，因此，主体不适格，也就不存在突破合同相对性的可能性。并且，司法解释原文为追加为第三人，第三人是不承担任何责任，仅为查明事实而追加的，因此通用公司是绝对不会向民安公司承担责任的。民安公司牵强的与通用公司形成联系，向通用公司主张权利是依据六张《工程量核验签证单》和两张《材料价格审批单》，但该证据根本不能证明民安公司有权向通用公司主张权利。从该签证单的名称可以明确看出，该签证单是核验工程量的，通用公司作为EPC工程的总承包方，鲁泰公司作为建设、安装工程的分包人，通用公司对鲁泰公司施工的工程量进行核验是分内之事。通用公司对工程量的确认，是对鲁泰公司施工的工程量的确认，将来支付工程款项，也是向鲁泰公司支付工程款，同时要由鲁泰公司向通用公司开具发票，说明收到款项。至于鲁泰公司或将授权向民安公司付款，这对通用公司而言都视为是对鲁泰公司的付款，权利义务也都是发生在通用公司和鲁泰公司之间，也都是要计算到通用公司对鲁泰公司的已付工程款中的。同时，该签证单中的项目名称也都为储煤仓配电室及车船转载点、码头区域6KV变电所，该内容都是包含在鲁泰公司与民安公司签订的三份施工合同中，这也完全印证了上述观点。并且，该签证单也根本无法视同为通用公司对民安公司的单独发包，首先是双方间没有签订单独的发包合同，其次施工的内容和范围也包含在通用公司与鲁泰公司的施工合同范围中，在正常的施工过程中，由于实际情况的变化，根据实际情况签署的变更签证，也是施工过程中的正常操作，但这绝不会导致权利主体和法律关系的变化。通用公司不可能，也没有必要就同一范围内工程同时分包两次。所以，民安公司即便享有权利，也只能向鲁泰公司主张权利。至于，经鉴定机构出具的鉴定报告中关于涉及到该部分签证单的工程造价为1，147，904.45元的实际价值问题，需要由鲁泰公司自行与民安公司进行核对，因为根据通用公司和鲁泰公司签订的《建设工程施工安装工程合同》，通用公司将EPC中的全部施工、安装部分都分包给了鲁泰公司，并且合同价格形式为固定总价，总价为9050万元，因此无论在本案中鲁泰公司和民安公司就该部分如何定价，如何结算，都不影响在通用公司和鲁泰公司之间结算时仍然采用固定总价的结算方式，因此如果鲁泰公司在此次针对民安公司结算时实际超付了工程款，该超付部分的损失也只能由鲁泰公司自行承担，通用公司的付款依据不会改变，因此也无法替鲁泰公司承担该部分或将产生的损失。综上，民安公司正常施工，正常主张工程款，都应该直接向其合同相对方鲁泰公司来主张，而无权向通用公司和兖州煤矿来主张。在民安公司自行撤回对鲁泰公司起诉的情况下，请求二审法院发回重审，或直接改判驳回民安公司的诉讼请求。

被上诉人山东民安建筑有限公司答辩称，一、答辩人已向法院申请撤回对鲁泰公司的起诉，故本案中不应再将鲁泰公司列为诉讼参与人，鲁泰公司作为一审被告主体不适格。二、一审判决中并未涉及保全费用，故通用公司主张保全费用无事实依据。三、一审法院审理程序正当，本案不应发回重审。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，对准许撤诉裁定不能上诉，即准许撤诉裁定是直接生效的裁定，不涉及到双方当事人的上诉权利，故一审法院的做法并未损害其诉讼权利，也并未违反程序。况且，也没有相关法律及司法解释规定，撤诉裁定书一定要向各方当事人送达。其次，即使人民法院在受理案件时，认为鲁泰公司应为本案被告，也仅仅是法院立案时的形式审查。但是，在案件审理过程中，经过双方当事人举证质证以及辩论等程序，一审法院已经查清了案件事实。此时，答辩人再就合同内款项138286.99元向鲁泰公司另行主张，撤回对鲁泰公司的起诉，是答辩人对其权利的自由处分，并无不当。再次，本案中答辩人是否对鲁泰公司撤回起诉，都不影响答辩人与通用公司之间在事实上已经形成了建设工程施工关系。而人民法院也正是在查清案件事实后，认为答辩人撤回对鲁泰公司的起诉并不影响各方责任的承担，才准许了答辩人的撤诉申请。故通用公司仅以其不知答辩人撤诉，就认为一审法院程序违法，要求发回重审，是浪费司法资源的表现。四、《工程量核验签证单》的合同双方即为答辩人与通用公司，故不存在实际施工人的概念，更不符合“突破合同相对性”的情况。通用公司在《工程量核验签证单》上盖章，不是对鲁泰公司工程量的确认，是直接对答辩人工程量的确认。只不过是该增项工程工程量很小，没有签订书面的施工合同。通用公司诉称的分包在分包，是建立在其与鲁泰公司签订的合同，鲁泰公司与答辩人签订的合同的基础上的，但是显然，上述签证单并不是原有合同的工程内容，故上述签证单足以证明通用公司与答辩人建立了事实上的建设施工合同关系。通用公司诉称其既需要替鲁泰公司向民安公司承担责任，又需要再一次就该工量向鲁泰公司承担责任的不利后果，也就是针对该工程量两次付款，毫无根据。答辩人与通用公司之间的工程量系增项工程，并不属于原工程量范围内，且鲁泰公司对该增项工程不予认可，其也并没有就该工程向答辩人支付工程款，故通用公司向答辩人支付工程款后，无需再向鲁泰公司支付，故通用公司无任何损失。五、通用公司诉称，其在工程量核验签证单上面的盖章，仅仅是作为总包方对分包公司鲁泰公司施工范围工程量的确认，并不是对答辩人工程量的确认。但是，上述工程量核验确认单在没有鲁泰公司的盖章，只有答辩人盖章的情况下，通用公司在上面进行了盖章，就足以说明通用公司对案涉工程由答辩人实际施工这一事实是明知的。若通用公司否认该事实，则说明无论在工程量核验签证单上出现了任何一个公司或自然人的签章，通用公司都认可该工程量是鲁泰公司的工程量，那么通用公司将会承担巨大的风险，显然违反常理。另外，若通用公司只认可其与鲁泰公司签订的合同，那么其又怎会在一审过程提供答辩人与鲁泰公司签订的三份合同？以上均可以说明，通用公司是认可答辩人实际施工人身份的，并且其与答辩人之间在事实上形成了建设工程施工关系。六、答辩人在一审中提供了与鲁泰公司签订的三份合同，其中均没有采取固定价计算工程款的方式，且通用公司与鲁泰公司之间约定的结算方式对答辩人无任何约束力，故通用公司应就增设工程按照鉴定价格向答辩人支付工程款。另外，固定总价仅仅是在工程设计未变更的情况下的固定价格，显然不适用于答辩人与通用公司之间的增项工程。

原审被告兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿答辩称，一审判决三号煤矿不承担法律责任，正确。

原审被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司答辩称，与我方无关，不发表意见。

山东民安建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告鲁泰公司向原告支付合同内工程款138286.99元及利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告三号煤矿和通用公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令被告通用公司和鲁泰公司共同向原告支付变更增项部分工程款1147904.45元及利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告三号煤矿在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。庭审后，原告民安公司撤回了对被告鲁泰公司的起诉。

一审法院认定事实：2018年4月11日，兖州煤业股份有限公司与通用公司签订《建设工程总承包合同》，约定内容为济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设计、采购及施工总承包（EPC）工程由通用公司进行工程总承包，通用公司负责设计、采购、施工、调试、试运行、配合竣工、最终交付使用及售后服务。合同协议书中约定合同价格为13588.85万元。2018年4月12日通用公司将工程总承包中的施工、安装部分分包给了鲁泰公司。分包范围包括土建施工、设备的安装、调试、试运行，并配合完成竣工验收。合同价款为固定总价，人民币9050万元。并按以上内容以煤炭工业济南设计研究院有限公司的名义与鲁泰公司签订了《建设工程施工安装工程合同》。通用公司与鲁泰公司签订合同后，鲁泰公司又将该9050万工程中的部分工程与民安公司签订了三份施工合同，分别是码头区域6KV变电所，工程造价90万；储煤仓配电室及车船转载点，工程造价115万；吊车梁安装，工程造价40万。合同签订后，又对工程量进行了部分增设、变更，但对增项部分的工程未签订合同，只有原告及被告通用公司盖章认可的工程量核验签证单及材料价格审批单。经原告申请，本院委托山东仁诚工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2021年7月19日该咨询公司作出山仁工编字[2021]022号鉴定报告书，鉴定意见为：1、依据我方与民安公司及鲁泰公司技术人员对量确认后的造价为2138286.99元。2、依据工程量核验签证单、材料价格审批单计算的签证变更部分造价为1147904.45元。原告支出鉴定费50000元。庭审后，原告民安公司以与鲁泰公司之间的纠纷将另案主张为由，撤回了对被告鲁泰公司的起诉，只要求被告通用公司承担变更增项部分的工程款及利息，并要求被告济宁三号煤矿在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。

一审法院认为，被告通用公司作为涉案工程的总承包方将涉案工程的施工、安装部分分包给了被告鲁泰公司，被告鲁泰公司又将其中小部分工程交由原告进行施工，以上均签订了施工合同。虽涉案施工合同外增项部分的工程并没有重新签订书面施工合同进行确认，但原告提交的工程量核验签证单及材料价格审批单上明确记载了工程中增设、变更的工程量及所用材料的单价，原告在施工单位处签字盖章、被告通用公司在总包单位处签字盖章对以上内容进行了确认。并且原告对工程量核验签证单上所确认的内容实际进行了施工，已履行了施工义务，因此应认定原告与被告通用公司之间事实上形成了建设工程施工关系，故被告通用公司作为整个涉案工程的承包人应对增设、变更的施工行为承担支付工程款的付款义务。被告通用公司认为与原告之间没有合同关系，不应承担付款责任的答辩意见，本院不予以采纳。增设、变更部分的工程造价应依鉴定报告中所确定的金额为准，即1147904.45元。因原告并未提交证据证明应支付工程款的时间节点或约定，故工程款利息应自立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率开始计算。关于鉴定费用，是原告为确认工程造价而支出的合理费用，应由被告通用公司承担，但涉案鉴定报告内容包括原告与被告鲁泰公司合同内工程造价及涉案工程变更部分造价两项内容，故被告通用公司只需按比例承担17466元，其余部分由原告自行负担。原告要求被告济宁三号煤矿在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，但原告并未提交证据证明被告济宁三号煤矿欠付工程的数额，故对原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予以支持。关于原告与被告鲁泰公司之间的工程款问题，被告鲁泰公司虽认为其已支付203万元，而且其中还包含一部分工程量核验签证单中所列工程量的工程款，但原告民安公司以与鲁泰公司之间的纠纷将另案主张为由，撤回了对被告鲁泰公司的起诉，是原告对其权利的自由处分，本院予以准许，故本院对原告与被告鲁泰公司之间的工程款问题，不再评述。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告通用技术集团工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东民安建筑有限公司支付工程款1147904.45元及利息（以1147904.45元为基数，自2021年9月2日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告通用技术集团工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东民安建筑有限公司支付鉴定费17466元；三、驳回原告山东民安建筑有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8188元，由原告山东民安建筑有限公司负担880元，由被告通用技术集团工程设计有限公司负担7308元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、民安公司是否有权直接向通用公司主张案涉工程款。

关于焦点一，被上诉人民安公司在诉讼过程中撤回对原审被告鲁泰公司的起诉，系对其诉讼权利的自由处分，且并未对上诉人通用公司的诉讼权利造成损害，故通用公司上诉称一审程序违法无法律依据，本院不予支持；

关于焦点二，根据本案查明事实，上诉人通用公司就其总承包的工程部分分包给了原审被告鲁泰公司，鲁泰公司又将其中小部分工程交由被上诉人民安公司进行施工，并分别签订了施工合同。合同签订后又对民安公司施工工程量进行了部分增设、变更，但对增项部分的工程未订立合同。就该增设变更部分，民安公司提交了工程量核验签证单及材料价格审批单，该签证单及审批单上明确记载了工程中增设、变更的工程量及所用材料的单价，民安公司在施工单位处签字盖章，上诉人通用公司在总包单位处签字盖章，通用公司对该证据的真实性无异议，民安公司亦实际完成了该工程增设变更部分，故一审判决认定通用公司与民安公司之间事实上形成了建设工程施工关系，并无不当，上诉人通用公司作为总承包人应对增设、变更的施工工程承担支付工程款的付款义务。上诉人关于民安公司无权直接向通用公司主张任何权利的上诉主张，理由不成立。

综上所述，通用技术集团工程设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15288元，由上诉人通用技术集团工程设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　史宝磊

审 判 员　王衍琴

审 判 员　孙守虎

二〇二二年五月二十六日

法官助理　庞文博

书 记 员　黄　灿