山东某某建筑工程集团有限公司、兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁08民终5684号 上诉人（原审被告）：山东**建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城王瓜店镇***西。 法定代表人：张成新，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东舜鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东舜鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿（原名称兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿），营业场所济宁市北湖区石桥镇金水路金光大道交叉口西326米。 负责人：***，矿长。 委托诉讼代理人：***，山东济正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系矿上职工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月20日出生，汉族，户籍地山东省邹城市，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：***，北京海润天睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通用技术集团工程设计有限公司，住所地济南市天桥区堤口路141号。 法定代表人：穆明，总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1965年3月10日出生，汉族，该公司员工，住天津市河西区。 上诉人山东**建筑工程集团有限公司(以下简称**公司)、兖州能源集团股份有限公司济宁三号煤矿(以下简称济三煤矿)因与被上诉人***、通用技术集团工程设计有限公司(以下简称通用公司)、山东显通安装有限公司(以下简称显通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东**建筑工程集团有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0811民初8033号民事判决书第一项、第二项，依法改判上诉人对本案不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定***是实际施工人，直接判决向***支付工程款错误。一审判决书第28页认定“涉案工程系***借用显通公司的资质并向该公司缴纳相应的管理费来进行施工，故**公司与显通公司签订的《分包合同》因涉嫌违反法律有关禁止违法出借资质的相关规定而无效，***系涉案工程的实际施工人”属认定事实错误，适用法律错误。本案***虽然主张是借用显通公司的资质与**公司签订分包合同，但显通公司和**公司之间的合同总价为700万元，**公司均已经实际支付给了显通公司，但是***自认仅从显通公司处领取了304余万元，根据借用资质的基本特征以及***提供的和显通公司之间的《安装工程合作协议书》，显通公司仅能扣除2.5%管理费和1%税款，剩余部分应该全部支付给***。但显通公司和***之间显然没有按照协议约定执行，因此该事实能够说明***和显通公司之间并不是借用资质关系，但一审法院显然对该事实没有查清。退一步讲，即使***和显通公司之间存在借用资质关系，***公司对***主张的借用资质的事实并不明知。***和**公司签署合同时，手中持有显通公司的授权委托书，显通公司授权***作为其公司代理人，代表其公司全权处理涉案工程相关事宜，该事实已经将***认定为显通公司的代理人，所以***在涉案工程中所有的行为均是代表显通公司。在合同签订后实际履行过程中，**公司也是将所有工程款均转给了显通公司，从未向***个人支付过工程款，至于显通公司与***之间的《安装工程合作协议书》以及关系，不论是显通公司还是***均没有向**公司进行过披露，不仅**公司对此不知情，通用公司对***的实际施工人地位也不认可。因此，即使***是借用资质的实际施工人，但其应在**公司明知其是借用资质的前提下，才可以直接不通过出借资质的显通公司向**公司主张权利，但是本案***显然不属于这种情形。本案***和显通公司之间实际是一种委托关系，***接受显通公司的委托，其代表的是显通公司，根据委托关系的相关法律规定，所有法律后果应由显通公司承担。而显通公司属于有施工资质的企业，**公司与显通公司之间的合同并不涉及违法分包。所以在本案中***并不能突破合同相对性直接以实际施工人的身份，要求**公司或发包人承担付款义务，其该主张并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（2021年施行）第46条的规定，一审判决认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决书第27页认定“被告通用公司与**公司签订的《建设工程施工安装工程合同》约定乙方未经甲方书面同意，不得将工程分包给第三人。**公司在未经被告通用公司书面同意的情形下不得将工程分包或转包给他人。不能视为被告通用公司对**公司分包行为的认可”属认定事实严重错误。通用公司对于**公司将涉案工程分包给显通公司的事实明知且认可。具体理由如下：1、在***一审提交的证据三中明确自认“通用公司认可**公司将济三煤矿储装运系统技术改造工程分包给显通公司”。而一审判决却认定通用公司对**公司分包给显通公司的行为不认可，显然与当事人的自认不符，也与本案的客观事实不符。2、2018年10月17日，**公司与显通公司签订《分包合同》。同日，通用公司（丙方）与**公司（甲方）、显通公司（乙方）三方签订了《甲乙丙三方工程施工协议》，该协议约定经甲乙丙三方平等协商，以山东**建筑工程集团有限公司和山东显通安装有限公司签订的安装分包合同为基础，签订本施工协议，协议对于三方的权利义务关系进行了约定，协议第2条第1款约定甲方必须对乙方的施工资质、安全证书等材相关材料进行审核，并有义务将审核结果告知丙方，并督促乙方全面履行义务，即丙方通用技术公司对于**公司将涉案工程的安装部分包给山东显通公司系知情且同意，故三方才签订了此协议。3、一审中***提交了2019年5月17日通用公司加盖公章的《现场消缺资金借款单》，在该借款单中显通公司明确**涉案工程为其承包，并向通用公司借款15万元，通用公司并未对该借款单载明的事实提出异议，且加盖了公章，并实际向显通公司支付15万元的事实，以上事实也能够证明通用公司对于显通公司分包涉案安装工程的事实予以知情且认可。4、***提供的工程联系单、工程签证单等证据中均是山东通用公司加盖的公章，却没有**公司的公章，本案明显是通用公司直接向显通公司增加变更的工程量，以及确认的其施工工程量。5、2021年7月16日的一审庭审笔录第6页中通用公司的答辩意见也自认了其认可涉案工程实际由显通公司施工，涉案施工合同产生的法律后果应由显通公司承担。在该笔录第15页，通用公司明确表示“我方对**公司与显通公司的分包合同的效力认可”。一审判决的该认定显然与通用公司的自认也不符。综上，不论是***的自认还是根据以上证据及一审中通用公司的自认均能够证明，通用公司对于**公司将涉案工程分包给显通公司的事实是明知的，且对该分包合同的效力认可，一审判决对各方均明确认可的事实不予认定，却仅仅依据没有经过通用公司的“书面同意”就认定**公司违法分包，显然属于认定事实错误。三、一审法院判决**公司和显通公司《分包合同》外变更签证部分的工程款由**公司承担属认定事实错误。首先，对于变更的工程量与**公司无关。本案***提供的所有增加工程部分的签证单及工程确认单均没有经过**公司进行过任何确认。而且***在诉状中和一审庭审中也自认“2019年6月30日，原告依据通用公司所给的第三套图纸所施工的工程完工，其后通用公司在施工图纸之外安排原告进行了部分修缮和安装工作。”该事实也能进一步说明，对于变更部分是通用公司和显通公司之间直接进行对接。通用公司和济三煤矿之间签订的是EPC总承包合同，通用公司才具有涉及整个工程施工、变更的权利，而**公司并没有该权利，**公司作为从通用公司处承包工程的一方，要根据通用公司的工程变更单等作出相应的变更，但是本案变更工程的材料均没有经过**公司认可，所以本案关于变更的工程量与**公司无关，对**公司是无效的。变更部分工程量是通用公司直接与显通公司之间的合同关系，应由通用公司直接向显通公司支付该部分工程款。一审法院将变更工程量的工程款判决由**公司直接向***承担付款义务显然是错误。其次，即使认为变更工程量与**公司有关，但：1、根据显通公司、**公司、通用公司三方签署的编号为YKMA-QZ-031的《工程联系单》明确约定，显通公司所承包的所有施工比投标时增加的工程量以竣工图纸最终结算，但是本案并没有提供竣工图纸，所以根据该结算单约定可知，本案对变更部分的工程款结算条件并没有成就，一审判决没有查明该事实显然是错误。2、如一审法院认定签证部分的工程量属于**公司与显通公司签订的分包合同承包范围外的内容，那么该签证单中的工程量亦应当属于**公司与通用公司签订的合同外增加工程量，通用公司亦负有向**公司就合同外增加的工程量进行付款的义务，但一审法院并未保留**公司向通用公司主张该部分工程款的权利。四、一审鉴定结果错误，鉴定报告不应作为认定案件事实的依据。本案根据显通公司、**公司、通.用公司三方签署的编号为YKMA-QZ-031的《工程联系单》明确约定，对变更部分的工程量应该以竣工图纸为准，但是鉴定报告的鉴定依据并不是竣工图纸，而是依据的是未经过**公司**确认的签证单等材料，鉴定机构人员出庭接受质询时明确自认“申请人提供的图纸不能分辨是否为计算固定总价合同的图纸，无法确定700万所对应工程之外所增加的工程量”。因此，该份鉴定报告属于“以鉴代审”，应依法予以排除。补充上诉意见：一、一审判决签证数额由上诉人承担无事实依据。从一审中被上诉人***提交的证据看，签证多是由于通用公司设计变更、将合同外的内容交由显通公司施工造成，从内容上看也不在**公司与显通公司签订的合同范围内。工程签证单上明确记载了工程中增设、变更的工程量，显通公司在施工单位处签字**，通用公司在总包单位处签字**，通用公司在一审第一次开庭庭审笔录第15页对签证单予以了认可。所以，签证均是由通用公司和显通公司两方确认，对该部分工程是通用公司与显通公司之间事实上形成了建设工程施工合同关系，通用公司作为EPC总承包人应对增设、变更部分承担支付工程款的付款义务。一审法院对该事实没有查清，属于认定事实不清。二、上诉人山东**公司与通用公司签订的安装工程施工范围与山东**公司、山东显通公司签订分包合同的安装施工范围一致。如***主张签证增加的费用属于合同外增加的工程款，那么**公司就享有对增加的工程款向通用公司追加支付的权利。本案通用公司与**公司签署的建设工程施工合同第二条约定的施工范围包括土建和安装两部分，其中安装工程部分的施工范围为“非标件、溜槽的主材、加工及安装，电线电缆、管材、管件、阀门、电缆桥架、照明配电箱、灯具及水泵的主材及安装。”该合同第4条约定的安装工程费为748万元。***公司将该安装工程全部分包给具有施工资质的显通公司，根据**公司与显通公司之间的分包合同第一条第6款承包范围约定的施工范围同样也是“非标件、溜槽的主材、加工及安装，电线电缆、管材、管件、阀门、电缆桥架、照明配电箱、灯具及水泵的主材及安装”，该合同总价款是700万元。由此可知，上诉人承包的通用公司的安装施工范围与分包给显通公司安装的施工范围一致，且均是固定总价，上诉人仅是从中获得了48万元利润。在通用公司认可签证单的前提下，对于该部分增加的工程量既是**公司与显通公司之间合同外增加的工程量，同时也是通用公司和**公司之间的合同外增加的工程量。因为两者的合同范围是一样的，不可能只增加显通公司的工程量不增加**公司的工程量。退一步讲，对于签证增加的工程部分，即使认定应由**公司承担该合同外付款义务，但同时也应认定通用公司应向**公司支付该部分工程款，而一审中没有保留上诉人对通用公司的追诉权显然错误。三、一审法院对“济三煤矿与通用公司”及“通用公司与**公司”合同效力认定错误。1、济三煤矿于2018年4月11日将涉案工程EPC形式总包给通用公司，但通用公司在合同签订时并没有相应的施工资质，济三煤矿作为全资国有公司，涉案工程应当经过招标，通用公司没有相应的施工资质，不符合投标及中标的条件，故济三煤矿与通用公司之间的EPC总包合同属于无效合同。2、通用公司作为总承包方将涉案工程的施工部分全部分包给了**公司，根据《招投标法》及《建筑法》第29条的规定，依法中标的工程项目中标人不得将工程主要部分全部进行分包和转包，所以通用公司与**公司之间的合同实际也属于无效合同。3、一审判决认为**公司与显通公司之间的合同属于无效合同，而显通公司与***之间属于借用资质的合同，故显通公司与***之间合同也属于无效合同。综上所述，对于签证的工程属于通用公司与显通公司之间事实合同关系，应由通用公司承担付款义务。退一步讲，即使由**公司承担该部分付款义务，那么通用公司也应当为**公司增加该部分的工程款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审依法改判。 兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初2433号民事判决书，并改判驳回***对兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、一审判决认定显通公司单方制作的工程变更情况统计表、会议纪要复印件、无**签字的签证单具有认定事实成立的证据效力，属于明显的认定事实错误。2、一审判决认定工程造价鉴定结论成立，属于认定事实错误。（1）一审判决认定**公司与显通公司签订的《分包合同》约定采取固定总造价的方式，合同总价为700万元。即便该分包合同无效，也应参照合同约定支付工程价款。因此案涉工程不需要司法鉴定。（2）一审判决支持采取司法鉴定，并采纳了司法鉴定结论，属于认定事实错误。（3）案涉鉴定结论依据定额计价是错误的、无效的，鉴定结论也是无效的。兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿系大型国有控股企业，即案涉工程主要使用了国有资金，退一步讲，即便进行司法鉴定，也应采取清单计价方式，而非定额计价。3、一审法院认定***不仅有固定总价部分施工还有合同外施工，明显属于事实认定错误和论证错误。（1）案涉事项发包人和承包人是EPC工程总承包合同，在无发包人和承包人签订工程变更的情形下，案涉EPC工程不存在工程合同外施工。（2）***挂靠显通公司与**公司签订固定总价施工合同，在无充分有效的证据证明时，认定突破**和显通的合同固定总价，也是错误的。4、一审认定通用公司和**公司的分包合同合法有效后，又认定***可以突破合同相对性可以向发包人主张权利，明显错误。综上，一审判决依据除***和其挂靠的显通公司认可，其他当事人均不认可的、不具有真实性和证据效力的“工程量变更证据”，认定发包人欠付承包人通用公司工程款，并产生欠付***工程款效果，不仅固定总价委托鉴定构成程序违法，又采信违法的工程鉴定结论作为判决依据，属于典型的认定事实错误，依法应予撤销。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。1、上诉人与通用公司签订的是工程总承包合同（EPC），而非施工总承包合同，一审判决以施工总承包的司法解释作为依据予以判决，属于明显的适用法律错误。2、工程竣工验收单不等同于具备交钥匙条件，尚有试车和达标测试，竣工验收单本身并不证明具备支付剩余工程款的条件，换言之，EPC发包人的对于承包人有工程不达标的拒付抗辩权，其效力及于承包人及其所有后手，包括实际施工人。案涉剩余工程款的给付条件并不成就。作为合同相对方的通用公司都无权要求上诉人支付剩余价款，故发包人对合同外的所谓的实际施工人***更无支付工程款的义务。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条仅能适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形。案涉事******挂靠显通公司，挂靠施工应遵循合同相对性原则，一审判决突破合同相对性，是明显的适用法律错误。4、实际施工人向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担支付责任的前提条件是基于债权人怠于行使权利，本案并未触发实际施工人向发包人主张权利的条件。5、***只能对其实际施工部分主张权利，不能无限扩张其施工之外的总工程部分。6、***在签订分包合同时明知该施工合同的模式为固定总价款，却依旧代表显通公司与**公司签订了《分包合同》，充分认定***在签订合同时充分了解合同履行过程中可能存在的风险并愿意独立承担，属于意思自治行为。***在发生风险后又起诉的不诚信行为，不仅违反自负盈亏的合同约定，还违背了民商事风险自负的基本原则，破坏正常的生产经营秩序。7、一审判决上诉人对所欠工程款在19,997,885.66元范围内承担连带清偿责任，适用法律错误。一审判决并未真正查明***施工部分的是否欠付，以及欠付数额，就采取完全似是而非的、粗狂认定发包人欠付工程款，明显是不能反映工程款支付实际状况，明显是错误的。补充:可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。一审庭审笔录明确查明了被上诉人***是借用资质的实际施工人，依法不能适用新《建工解释一》第四十三条。 ***辩称，一、案涉证据可以表示***是案涉工程的实际施工人，并且根据山东高院关于审理建筑案件解答第一条的规定，实际施工人是被认定为无效合同中实际完成施工建设的主体，另外，依据2011年山东高院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知第六条实际施工人的诉讼地位的规定，已经明确原来老建工规定的实际施工人是包括转包、违法分包、挂靠三种情形下的实际施工人，可以要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。因此一审的认定实际施工人和发包人的责任上是没有问题的。二、关于工程总价的问题，工程总价并不是价格永远固定不变的，施工范围变化时对增加或减少的工程的价格是变化的（详见代理意见）。三、通用技术集团工程设计有限公司、山东**建筑工程集团有限公司、山东省显通安装有限公司在2019年签署过工程明细单（原告证据七），山东省显通安装有限公司所承包的所有施工投标时增加的工程量已竣工时结算，案涉工程在2019年11月29日验收，***多次催促通用技术集团工程设计有限公司、山东**建筑工程集团有限公司对案涉工程进行结算，但至今案涉工程一直没有进行结算工作，***作为实际施工人，在山东省显通安装有限公司起诉主张工程款的情况下，直接起诉通用技术集团工程设计有限公司、山东**建筑工程集团有限公司也符合相关的法律规定。四、答辩人认为发包人兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿将整个工程EPC发包给通用技术集团工程设计有限公司，现有证据没有看到招投标的相应的程序以及根据山东**建筑工程集团有限公司所诉通用技术集团工程设计有限公司没有资质，因此是违法分发包，合同是无效的。根据通用技术集团工程设计有限公司向山东**建筑工程集团有限公司转包，我方认为这是一个将绝大部分工程进行分包的，也是违法分包的。因此通用技术集团工程设计有限公司也是属于转包人，也应当承担转包人的付款责任。五、***在投标时存在投标时的相应图纸，后来该图纸被通用技术集团工程设计有限公司收回了，并且在一审中各方也拒不提供该图纸，所以鉴定机构对于签证部分的造价鉴定是低于实际增加的价格的，我方坚持认为按照所施工的工程的整体造价减去700万元认定增加的，但是为了早日拿到工程款，所以我方对一审人民法院的认定方式没有提出上诉。 被上诉人山东显通安装有限公司答辩称：我方没有意见。 被上诉人通用技术集团工程设计有限公司辩称：一、一审判决通用技术集团工程设计有限公司不承担付款责任，事实认定清楚，但是通用技术集团工程设计有限公司对一审判决认定的如下事实有异议：1.一审人民法院认定***为实际施工人属事实认定错误。关于兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿的上诉请求及事实与理由，我方认可。关于山东**建筑工程集团有限公司的上诉请求我方认可，但对其事实与理由部分不予认可。首先通用技术集团工程设计有限公司所承接的兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿系自费设计施工安装的，那么通用技术集团工程设计有限公司以固定合同价款将施工和安装工程分包给山东**建筑工程集团有限公司，并且合同明确约定山东**建筑工程集团有限公司未经通用技术集团工程设计有限公司书面同意无权向其他第三人进行分包或转包，那么结合最高人民法院关于审理建设工程若干问题司法解释一的相关规定，应当认定山东**建筑工程集团有限公司系违法分包或违法转包人，关于***的诉请，一审判决山东**建筑工程集团有限公司承担责任，不存在法律适用错误。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令显通公司、**公司、通用公司共同向原告支付工程款800万元及利息330744.45元（以800万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月29日起计算至款项付清之日止，暂计至2020年12月10日）；2.依法判令济三煤矿就800万元工程款及利息在欠付通用公司工程款范围内向原告承担连带责任；3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用。在案件审理过程中变更诉讼请求为：1.依法判令显通公司、**公司、通用公司共同向原告支付工程款6480241.42元及利息267912.98元（以6480241.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月29日起计算至款项付清之日止，暂计至2020年12月10日）；2.依法判令济三煤矿就6480241.42元工程款及利息在欠付通用公司工程款范围内向原告承担连带责任；3.判令各被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：被告显通公司系成立于1984年9月18日的有限责任公司，其经营范围包括机电工程、电力工程、电力设施承装（修试）等。被告**公司系成立于2001年5月15日的有限责任公司，其经营范围包括电力工程施工等。被告通用公司系成立于1992年11月27日的其他有限责任公司，原名称为煤炭工业济南设计研究院有限公司，其经营范围包括工程设计及专业工程设计、工程勘察、工程测量、建筑工程施工等。被告兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿原名称为兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿，系成立于2001年2月20日的台港澳分公司，在本案审理过程中变更公司名称为现称。原告***不具备相应施工资质。2018年4月11日，被告济三煤矿作为发包人与作为承包人的被告通用公司签订了《建设工程总承包合同》，将济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设计、采购及施工总承包（EPC）-煤仓及皮带栈桥项目工程发包给被告通用公司施工，合同约定：工程内容及规模为储装运系统技改设计储煤能力为8万吨，新建2万吨储量筒仓4座，配套建设上料、配仓系统、仓下配煤装车、装船系统，预留扩建筒仓接口，二期装船、装火车接口，外来煤入仓接口......，上料配仓能力2000t/h,装船能力2000t/h,装车能力2000t/h；本工程为济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程EPC总承包，项目工程内容包括设计、采购、施工、调试、试运行，并配合竣工等验收直至最终交付使用及售后服务等工作，所有项目的土建、安装、拆除、恢复等工作，并承担质量保修期内的质量保修等；本工程为交钥匙工程，影响工程现场施工的临时工程、措施工程等均包含在本次招标范围内；设计开工日期为2018年4月1日，施工开工日期为2018年4月12日，工程竣工日期为2018年9月30日前具备带载联合试运行条件；工程设计质量标准达到国家及行业要求的相关现行设计规范要求，工程施工质量标准符合国家及行业相关现行标准；合同价款为13588.85万元，其中设计费为260万元、设备费为3626.40万元、建筑工程费为8738.73万元、安装工程费为823.72万元、其他费用为140万元，详见合同价格清单分项表，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整；承包人只能对专用条款约定列出的工作事项（含设计、采购、施工、劳务服务、竣工试验等）进行分包，专营条款未列出的分包事项，承包人可在工程实施阶段分批分期的按照分包事项向发包人提交申请，发包人在接到分包事项申请后15日内予以批准或提出意见，发包人未能在15日内批准亦未提出意见的，承包人有权在提交该分包事项后的第16日开始，将提出的拟分包事项对外分包；发包人应符合国家法律规定的企业资质等级，否则不能作为发包人，承包人有权对发包人的资质进行审查；承包人不得将承包的工程对外转包，也不得以肢解方式将承包的全部工程对外分包；承包人应按分包合同约定按时向分包人支付合同价款，除非专用条款另有约定外，未经承包人同意，发包人不得以任何形式向分包人支付任何款项；承包人对分包人的行为向发包人负责，承包人和分包人就分包工作向发包人承担连带责任；承包人方的项目经理为**；分包工作内容包括所有项目的土建、安装、拆除、恢复等工作，并承担质量保修期内的质量保修等；本合同招标范围内的工程为固定总价，如发包人调整工程量，另行计算；工程款经竣工验收合格后开发票挂账后结算，支付至建安工程竣工结算价的97%，余款作为建安工程质保金，待工程竣工满一年无质量问题后一次付清（无息）。2018年4月，被告通用公司作为总承包方（甲方）与作为分包方的被告**公司（乙方）签订了《建设工程施工安装工程合同》，将济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程EPC施工、安装分包给被告**公司，合同约定：乙方的分包范围为济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程，包括但不限于土建施工、设备的安装、调试、试运行，并配合甲方及建设单位完成竣工验收，同时乙方应承担质量保修期内的保修义务，乙方未经甲方书面同意，不得将工程分包或转包给第三人；乙方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、***施工方式承包本工程任务；本合同范围内的工程为固定总价，合同价格为9050万元，其中安装工程费为748万元；工程竣工验收合格后由乙方开发票挂账后结算，甲方向乙方支付至工程竣工结算价的97%，余款作为工程质保金，待工程竣工满一年无质量问题后一次无息付清；工程开工日期为2018年4月12日，竣工日期为2018年9月15日；甲方项目经理（负责人）为**，乙方项目经理为**。2018年10月11日，被告显通公司向被告**公司出具《法人授权委托书》，授权原告***作为显通公司的合法代理人，代表该公司全权处理济三煤矿储装运系统技术改造项目的合同谈判、合同签署、接收进度款、施工管理及工程结算等事宜的唯一代理人，授权期限自2018年10月11日至2018年12月31日止。2018年10月17日，被告显通公司作为甲方与作为乙方的原告***签订了《安装工程合作协议书》，协议约定：经甲乙双方协商同意，乙方以甲方公司的名义开展建筑安装工程业务；采用分公司承包（自主经营、独立核算、自负盈亏、责任自负）运作模式，乙方用甲方的许可资质开展电力安装工程工作，负责项目开发、组织实施、经营管理等，乙方独自承担一切经营费用；甲方负责向乙方提供投标支持服务、合同履行的监督管理及发票开具、转款等事项；合作期限自2018年10月17日至2020年12月31日止，甲方依据乙方工程合同额或结算金额2.5%收取管理费（税前）及1%企业所得税；包括一切税金均由乙方承担并在开发票时支付给甲方，由甲方代缴给税务部门；乙方在甲方公司项目承包经营建筑安装工程业务的收入须向甲方支付该项工程款的管理费和税金后，甲方开具收款委托书提供给乙方，由乙方自行向业主索取该项工程款；甲方收到乙方工程项目所在单位划拨的工程款项并扣除双方协议规定的管理费、企业所得税和其他费用（如有）后，三个工作日内一次性支付给乙方；乙方对工程质量及安全管理负责，及时支付施工人员工资、并承担因质量、安全事故、工资未支付等造成的一切经济和法律责任。2018年10月17日，被告**公司作为发包单位（甲方）与作为承包单位的被告显通公司（乙方）签订了《分包合同》，将济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设备安装工程分包给乙方施工，合同约定：工程内容为4座筒仓内设备安装、配套建设上料、配仓系统、仓下配煤装车、装船系统的设备安装；开竣工日期为2018年10月12日至2018年11月15日，质量等级合格，乙方包工包料；承包范围为济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设备的安装、调试、试运行，并配合甲方及建设单位完成竣工验收，同时乙方应承担质量保修期内的保修义务；合同采取固定总造价方式，合同总价700万元（含税并开具10%增值税专用发票）；工程施工完成后验收合格，甲方按规定向乙方支付工程款；工程竣工验收合格完成后支付至工程款的95%，余款作为工程质保金，待工程竣工满一年无质量问题后一次无息付清，每次支付工程款，开具对等金额的发票，工程结算完毕，差额发票一次性开齐。**以被告**公司负责人的名义在合同中签字，原告***以被告显通公司负责人的名义在合同中签字。2018年10月17日，为维护甲乙丙三方的共同利益，保证施工质量和安全生产，保持良好的工作秩序和施工场所的卫生环境，被告**公司作为甲方与作为乙方的被告显通公司、作为丙方的通用公司以被告**公司与显通公司所签订的《分包合同》为基础签订了《甲乙丙三方工程施工协议》，协议约定：甲方必须对乙方的施工资质、安全证书等相关证明进行审核，并有义务将审核结果告知丙方，并督促乙方全面履行合同；丙方监督甲方按照合同要求支付工程款，如甲***、不足额支付，丙方告知甲方后可直接支付给乙方，并从甲方总工程款中扣除。**与原告***亦分别在合同中签字。上述系列合同签署后，原告***作为实际施工人组织人员对案涉设备安装工程进行了施工。在施工工程中，自2018年11月至2019年3月期间，被告通用公司、**公司、显通公司形成多份工程联系单、工程签证单。2019年3月4日，被告显通公司向被告**公司致函称：截止2019年3月3日派发给我公司增加和变更修改的图纸、以及在施工工程中由于设备到货和现场条件等各种原因，造成我公司至今完成工程量已经超出原合同700万元；在2019年2月27日将部分工程量交给贵公司做核算，至今没有结果，造成我公司无法正常施工，更加无法完成矿方要求的交工时间，请贵公司抓紧解决。2019年3月16日，被告通用公司、**公司、显通公司**确认的编号为YKMA-QZ-031的工程联系单内容载明“济三煤矿储装运系统技术改造工程显通公司所承包的所有施工比投标时增加的工程量以竣工图为准，据实结算。于2019年3月29日施工完成，验收合格支付总工程款的95%”。落款日期为2019年5月26日，由被告通用公司签章确认的工程签证单载明筒仓中上仓部位增加防爆灯5盏及施工所需的镀锌管、电缆、防爆活结、穿线盒、侥兴管和10000米双芯光纤。另查明，涉案济三煤矿储装运系统技术改造-安装工程于2019年6月30日竣工，并于2019年11月29日经验收合格。截止至庭审之日，被告显通公司共向原告***支付涉案工程款3040650.55元；被告济三煤矿共向被告通用公司支付款项115890614.34元，与双方约定的合同固定总价13588.85万元相较，欠付19997885.66元。关于涉案款项的支付过程，原告***称“显通公司的***向我支付了3040650.55元，**公司已把700万工程款付给显通公司，显通公司没有全付给我；我在本案中要求的工程款是6480241.42元，根据全部工程的总造价13480241.42元减去700万元计算得来；对显通公司未全额支付应付我的工程款，我们依据双方的协议内部解决”，被告**公司称“我司向显通公司支付5笔款项共计7082886元，因通用公司代我司向显通公司付了15万元，所以超付8万余元”，被告显通公司称“我司在收到**公司的304万元左右的款项后已经全部给了原告，**公司将其余部分的款项直接支付给了原告，没有通过我司”，被告通用公司称“我司已向**公司支付了8770万元”，被告济三煤矿称“我方已经付款1.15亿元，因通用公司未和我方结算，我方对合同差价是否应该支付不好明确表态”。本案在审理过程中，原告***申请对其实际施工的济三煤矿储装运系统技术改造-安装工程项目（包括12台带式运输机、24台链板式给煤机、皮带秤、在线灰分仪、泥浆泵、2座6KV变电所安装、6台电动葫芦安装、配煤控制系统1套、溜槽及给煤机平台等）的工程量及据实结算造价、对合同固定总价所对应的工程之外增加的工程量及造价进行鉴定，本院依法进行了委托，鉴定机构山东经之纬工程咨询有限公司于2022年5月20日出具了经之纬工鉴字〔2022〕14号、13号《工程造价鉴定意见书》，结论分别为：济三煤矿储装运系统技术改造工-安装工程项目（申请人所施工全部工程费用）依据定额计价规则计算的工程造价为13480241.42元；济三煤矿储装运系统技术改造工-安装工程申请人所施工的工程签证部分，依据定额计价规则计算的工程造价为4477625.83元。原告***为此支付鉴定费21万元。原告***申请鉴定人出庭作证，经本院通知，鉴定人**、***出庭接受了涉案当事人的有关质询并做了相应解释性**。再查明，原告***为财产保全，向本院交纳财产保全费5000元，本院依法采取了保全措施。 一审法院认为，被告济三煤矿与被告通用公司签订的《建设工程总承包合同》约定工程价款为固定总价且允许分包，不违反有关法律规定，本院对该合同的效力依法予以认定。被告通用公司与被告**公司签订的《建设工程施工安装工程合同》约定工程价款为固定总价且约定“乙方未经甲方书面同意，不得将工程分包或转包给第三人”，本院对该合同依法予以认定，被告**公司在未经被告通用公司书面同意的情形下不得将工程分包或转包给他人。涉案《甲乙丙三方工程施工协议》虽然表述所签订的基础为被告**公司与被告显通公司签订的《分包合同》，但该《甲乙丙三方工程施工协议》的签订目的为了保证施工质量和安全生产，保持良好的工作秩序和施工场所的卫生环境，不能视为被告通用公司对被告**公司分包行为的认可。依据《法人授权委托书》及涉案《安装工程合作协议书》并结合各方当事人**，本院认为涉案工程系原告***借用被告显通公司的资质并向该公司缴纳相应的管理费来进行施工，故被告**公司与被告显通公司签订的《分包合同》因涉嫌违反法律有关禁止违法出借资质的相关规定而无效，原告***系涉案工程的实际施工人。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，原告***请求支付工程款，应予支持。涉案证据不能证实原告***所提供的施工图纸系其主张的拘役施工的第三套图纸，其他当事人亦未向本院提交相应施工图纸，故本院认为，涉案《分包合同》内的造价仍按约定价格700万元认定为宜，对经之纬工鉴字〔2022〕14号《工程造价鉴定意见书》关于“济三煤矿储装运系统技术改造工-安装工程项目（申请人所施工全部工程费用）依据定额计价规则计算的工程造价为13480241.42元”的结论不予采用。涉案工程联系单、工程签证单能够证实原告***进行了合同外的施工，各被告均未提供据以推翻工程联系单、工程签证单的情形下，本院对经之纬工鉴字〔2022〕13号《工程造价鉴定意见书》关于“济三煤矿储装运系统技术改造工-安装工程申请人所施工的工程签证部分，依据定额计价规则计算的工程造价为4477625.83元”的结论予以采信。涉案工程已于2019年6月30日竣工，并于2019年11月29日经验收合格，合同中所约定的工程质保期为一年，故涉案工程截至本案诉讼时已超出质保期，原告***所主张的应付工程款应为11477625.83元（700万元+4477625.83元），在扣除其通过被告显通公司和直接收到的7082886元后，未收款项应为工程款4394739.83元。关于涉案未付4394739.83元款项的支付主体，本院认为，被告**公司系违法分包，应承担支付责任，被告通用公司、显通公司不应承担责任。涉案证据能够证实涉案工程已于已于2019年11月29日经验收合格，故原告主张的利息应从2020年11月29日起算。被告**公司因违约未能按时支付工程款导致原告向法院提起诉讼，原告根据法律规定向法院缴纳的5000**全费属于诉讼费用的范畴，应由被告**公司承担。关于21万元鉴定费的承担问题，本院认为，本院部分采用了鉴定机构的结论，该费用应由原告***自行负担16万元，被告**公司负担5万元，其应向原告***予以支付。涉案证据能够证实被告济三煤矿欠付19997885.66元未付，故其应在该欠付建设工程价款范围内对作为实际施工人的原告***承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告山东**建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款4394739.83元及利息（以4394739.83元为基数，自2020年11月29日起至实际给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东**建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***鉴定费5万元；三、被告兖矿能源集团股份有限公司济宁三号煤矿对上述欠款在19997885.66元范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70115元，原告***负担32706元，被告山东**建筑工程集团有限公司负担37409元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程系***借用显通公司的资质并向该公司缴纳相应的管理费来进行施工，***系涉案工程的实际施工人,其组织人员对案涉设备安装工程进行了施工。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，显通公司未起诉主张工程款,在本案中亦主张***应该代表显通公司进行算账,故***请求支付工程款,主体适格。 2018年10月17日,**公司作为发包单位（甲方）与作为承包单位的显通公司（乙方）签订了《分包合同》，将济宁三号煤矿储装运系统技术改造工程设备安装工程分包给乙方施工，合同约定合同采取固定总造价方式，合同总价700万元（含税并开具10%增值税专用发票）。**公司提供的证据证明其已按合同约定把700万元工程款支付给显通公司,***亦称“显通公司的***向我支付了3040650.55元，**公司已把700万工程款付给显通公司，显通公司没有全付给我；我在本案中要求的工程款是6480241.42元，根据全部工程的总造价13480241.42元减去700万元计算得来；对显通公司未全额支付应付我的工程款，我们依据双方的协议内部解决”。对于***所主张的工程款6480241.42元，其提供的涉案工程联系单、工程签证单能够证实***进行了合同外的施工，经之纬工鉴字〔2022〕13号《工程造价鉴定意见书》系一审法院依法委托,鉴定机构具备鉴定资质,在济三煤矿、通用公司、**公司均未提供据以推翻工程联系单、工程签证单的情形下，一审法院对经之纬工鉴字〔2022〕13号《工程造价鉴定意见书》关于“济三煤矿储装运系统技术改造工-安装工程申请人所施工的工程签证部分，依据定额计价规则计算的工程造价为4477625.83元”的结论予以采信,并无不当。关于涉案未付款项的支付主体问题，***主张,施工过程中,由于施工图纸多次发生变更等原因,实际发生的工程量远远超出《分包合同》约定的工程量,2019年6月30日,其依据通用公司所给的第三套图纸所施工的工程完工,其后通用公司在施工图纸之外安排其进行了部分修缮和安装工作。虽然案涉施工合同外增项部分的工程没有重新签订书面施工合同进行确认,但***提供的工程联系单、工程签证单中,显通公司作为施工单位签字**,通用公司亦签字**对以上内容进行了确认,***对上述工程联系单、工程签证单中所确认的内容实际进行了施工,因此应认定显通公司与通用公司之间事实上形成了建设工程施工关系,通用公司作为总承包人应对增设变更的施工工程承担支付工程款的付款义务。**公司并未在***提供的工程联系单、工程签证单上签字**,故***要求**公司对增设变更的施工工程承担支付工程款的付款义务,没有事实和法律依据,不予支持。 济三煤矿系案涉工程总承包合同的发包人,可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,本案中,***系借用资质的实际施工人,其要求济三煤矿作为发包人承担责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初2433号民事判决第三、四项; 二、变更山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初2433号民事判决第一项为:通用技术集团工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***工程款4394739.83元及利息（以4394739.83元为基数，自2020年11月29日起至实际给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初2433号民事判决第二项为:通用技术集团工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***鉴定费5万元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70115元，***负担32706元，通用技术集团工程设计有限公司负担37409元。二审案件受理费226103元，***负担183745元，通用技术集团工程设计有限公司负担42358元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***