广西贺州市广建房地产开发有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂1103民初1757号

原告：广西贺州市广建房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步区太兴街70号。

法定代表人：胡艳荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁浚钦，广东尊海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段启文，广东尊海律师事务所律师。

被告：***，男，1963年2月22日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。

委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。

第三人：贺州市广厦建筑安装工程有限公司，住所地：贺州市平桂区平桂大道15号富旺小区3#楼101-104门面。

法定代表人：陈如生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶枫，广西贺瑞律师事务所律师。

原告广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建公司）与被告***、第三人贺州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案受理后，依法适用普通程序,于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告广建公司的委托诉讼代理人袁浚钦、段启文、被告***的委托诉讼代理人钟晨、第三人广厦公司的委托诉讼代理人叶枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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原告广建公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告之间在位于坐落于贺州市城西体育中心西面、八达路南面的贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设项目施工建设中存在合伙关系；2.请求确认第三人仅为贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设施工项目名义上的施工人，而原告与被告的合伙体是实际施工人；3.请求确认原告在贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设项目施工建设中多支付给被告款项3637900元；4.请求确认被告应当按照5：5份额承担贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目的垫付资金的债务份额即9618865元；5.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由:2009年是原告广建公司和其关联企业贺州市金泰粮油集团有限公司快速介入房地产行业并自行开发建设的阶段。原告的所有项目都采用合伙形式，贺州市金泰粮油集团有限公司或者广建公司都要占50%份额。为了使得自建符合法律规定或者政府要求，原告或金泰粮油公司即便是自己开发的项目，也必须让具有房地产建设资质的企业作为项目的总承包方，挂靠该企业，自己施工建设。原告抽调人员与被告合作，由双方共同垫资，原告负责管理，被告负责施工。2009年3月，原告和贺州市人事局签订《人才服务中心项目建设合作意向书》，由原告负责贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目的整体策划、设计、前期所有资金投入等。2009年8月，贺州市人事局与第三人广厦公司签订《人才交流中心、考试中心工程建设工程施工合同》，原告安排被告挂靠在第三人广厦公司名下，由原、被告共同施工建设该项目。2009年12月30日，原告以发包人的身份将贺州市大学生安居工程1#、2#、3#楼工程建设项目发包给第三人广厦公司，再由原、被告合伙共同建设该项目。第三人广厦公司在签订合同后，从未以施工人身份实际参与项目施工建设，也未承担施工人的合同义务。原、被告组成的合伙体挂靠在第三人广厦公司名下，第三人广厦公司从未在原告处领取过工程款，挂靠费由原告支付。涉案两个项目的施工成本，包括机器设备、建筑材料、人工工资、挂靠费等，均由被告或其安排人员提供支

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付凭证，到项目财务报账支出。被告在购买部分原材料时存在垫资情况，经双方计算，原告需向被告支付的垫付资金的利息共计1691700元。2013年7月，原、被告共同完成涉案项目的主体工程建设后，由原告聘请其他人员完成项目的尾期工程建设工作。原、被告根据《贺州市桂粤湘人才创业工程-大学生安居楼1#-3#楼、考试中心、交流中心结算表》，共同确认两工程项目总建筑面积为78614m2，业主共计应支付工程款为76336940.3元。2014年4月10日，原告授权代表与被告签订的《大学生公寓一标土建工程决算清单》，对合伙的成本和利润作出确认。由于遗漏对建筑工程利润按照5:5的比例予以分配，导致上述决算清单中第三部分利润构成及分配中多计算了3816800元给被告，进而使得原告后来多支付被告3637900元项目款。由于贺州市人事局作为人才考试中心项目的业主至今未能支付工程款，加之原告同被告尚有其它工程项目共同合作施工建设等原因，导致涉案两个工程项目并未进行最终的竣工决算。原告一直末发现多支付给被告项目款的事实，直至原告与被告因其他事情产生纠纷时，原告在查账时才发现多支付了项目款给被告。原告与被告协商未果，遂向法院提起诉讼。

被告***辩称，一、原告的起诉超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，涉案项目于2014年4月10日结算，原告最后一笔价款于2014年9月29日支付完毕，原、被告之间的权利义务终止，原告向法院提起诉讼已超过二年诉讼时效期间，应驳回其诉求。二、被告与原告之间不存在合伙法律关系，双方的权利义务已随着工程价款（组织施工报酬）的结算并支付完毕而终止。贺州市人事局为解决市级人才交流中心、考试中心项目建设资金问题，与原告协商，采取合作方式运作该项目，即由人事局负责项目用地的立项、选址、征收等政府层面工作，由原告负责出资建设后无偿给人事局。作为回报，涉案项目中的大学生安居工程土地及相邻金泰大厦等土地由原告进行开发、收回投资。原告委托被告组织工人成立施工队负

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责涉案项目的建设，被告按照原告的施工方案和要求进行施工，原告按照工程造价的10%给付被告定额利润作为被告的报酬。原告对被告的施工成本通过借款-报账方式予以返还。原告派出人员监督、指导施工，核算工程量、报账款等工作。为了项目施工、验收、备案等符合法律规定，原告与第三人签订形式上的《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》，原告自行承担施工项目向第三人交纳的管理费和税费。原告自行采购的设备、材料不计入被告的报账款，项目建设的水电费由原告承担。涉案项目于2011年施工完毕，2014年4月10日，原、被告进行结算，确认原告应支付被告7678900元，2014年9月29日，原告支付被告最后一笔报酬款380000元，至此，原、被告间的权利义务已终止。原、被告之间没有合伙协议，也没有事实上的合伙关系，不承担项目利润分配，也不承担项目债务负担。被告不是选定第三人签订《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》的选任主体，也不是管理费用及税费的承担者，被告与原告之间也不完全符合建设工程挂靠关系的法律特征。原、被告之间是合同关系，因原告履行完毕价款而终止。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。

第三人广厦公司述称，一、原告不是《人才交流中心、考试中心工程建设工程施工合同》的合同主体，在本案中提出该合同履行事宜的主体不适格。原告与广厦公司签订的《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》是双方在平等自愿协商的基础上签订，签订合同后，广厦公司为确保按时按质按量完成工程施工义务，以内部承包的方式指定了该项目的负责人即被告，双方签订了《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》，由被告对上述工程实施目标管理。原告主张与被告是施工合伙关系，属于实际施工人的所谓事实既未告知第三人广厦公司，也未得到第三人广厦公司的认可，更未举出符合认定合伙关系及实际施工人的事实和法律的证据。二、原、被告违反《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》和《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》的约定，在获取第三人广厦公司的施工资质后，将第三人广厦公司弃之一旁，由被告组织施工队对涉案项目进行施工，工程

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进度款未支付给第三人广厦公司，工程完成后也未与第三人广厦公司结算，该两份合同均未实际履行。第三人广厦公司未实际参与涉案项目的施工建设，对原、被告之间的工程款给付和结算并不知情。涉案项目已建成完成并交付多年。综上，请求法院依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年3月16日，原告广建公司及案外人广西国联投资管理有限公司与贺州人事局签订《贺州市桂粤湘人才服务中心项目建设合作意向书》，约定由人事局负责项目的报批，落实项目选址等工作，原告及案外人负责项目整体策划、设计，项目前期的所有资金投入。贺州市人事局与第三人广厦公司签订《人才交流中心、考试中心工程建设工程施工合同》。2009年12月30日，原告广建公司与第三人广厦公司签订《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》。被告***与第三人签订《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》。上述合同签订后，第三人广厦公司并未参与涉案项目的施工建设，而是被告***组织施工队对人才交流中心、考试中心、大学生安居工程1#、2#、3#楼（简称人才一标工程）进行施工。涉案项目施工建设中，被告支出的施工成本通过借款-报账方式由原告向被告返还，原告按工程造价的10%给付被告利润作为被告的施工报酬，涉案项目的工程款从未支付到第三人广厦公司账户。《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》中约定的管理费及税费都是由原告广建公司支付给第三人广厦公司。涉案工程项目已于2011年施工完毕并交付使用多年。2014年4月10日，原、被告经结算确认原告还应支付被告的工程款为767.89万元。2014年9月29日，原告支付38万元工程款给被告。被告合计收到原告支付的工程款7477.8万元。原告认为与被告是合伙施工关系，多支付了被告工程款，被告需与其共同承担人才交流中心和考试中心工程项目垫付资金的数额，双方产生纠纷协商未果，为此，原告诉至本院。

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另查明，贺州市桂粤湘人才服务中心项目更名为贺州市桂粤湘人才创业工程，项目建成后归国有资产，由原告全额投资建设。

本院认为，合伙法律关系的成立首先看双方是否有合伙的合意，是否签订有合伙协议；其次双方是否约定或以其行为表明共担风险、共享收益；最后是双方是否成立事实上的合伙关系。本案中，涉案工程项目是由被告***组织施工队进行施工，完成工程建设后交付使用，原告广建公司也支付了被告相应的工程款，第三人并未参与涉案项目的建设。原告向法庭提交的证据无法证实原、被告有合伙的合意，双方也没有签订书面的合伙协议，原告也没有提供充分的证据证明与被告之间存在事实上的合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，因此，对于原告主张与被告在贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目及大学生安居工程1#、2#、3#楼工程建设项目中存在合伙关系，双方的合伙体是上述工程建设项目的实际施工人的诉请，本院不予支持。原、被告于2014年4月10日结算确认原告尚欠被告工程款数额，且原告已按决算清单向被告履行完毕支付工程款的义务，现原告主张多支付被告工程款3637900元无事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。既然原、被告之间不是合伙关系，贺州市人才中心、考试中心工程项目建设时由原告全额投资，建成后归属国有资产，原告要求与被告按5:5比例承担垫付该工程项目资金9618865元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告的起诉是否超过法定诉讼时效问题。原告的第一、二项诉求是确认之诉，不适用诉讼时效的规定。第三、四项诉求表面上是确认之诉，实质是给付之诉。原、被告结算的时间是2014年4月10日，原告最后一笔价款的支付时间是2014年9月29日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予

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支持”的规定，原告的的起诉已经超过法定的诉讼时效期间，对于原告的第三、四项诉求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告广西贺州市广建房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费101440元（原告已预交），由原告广西贺州市广建房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

审　判　长　　杨德湖

审　判　员　　黄　薇

人民陪审员　　黄秀莲

二〇二〇年十二月二十八日

书　记　员　　黄小桂