广西贺州市广建房地产开发有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂11民终354号

上诉人(原审原告)：广西贺州市广建房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步区太兴街70号。

诉讼代表人：广西贺州市广建房地产开发有限公司管理人广西白武士破产清算公司。

管理人负责人：王少华。

委托诉讼代理人：赖其君，广西灵丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月22日出生，汉族，住贺州市平桂区。

委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。

原审第三人：贺州市广厦建筑安装工程有限公司，住所地：贺州市平桂区平桂大道15号富旺小区3#楼101-104门面。

法定代表人：陈如生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶枫，广西贺瑞律师事务所律师。

上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人***、原审第三人贺州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广建公司上诉请求：1.撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1757号民事判决；2.裁定发回重审，或者在依法查明事实的基础上支持一审诉讼请求；3.一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：—、上诉人广建公司已经提交证据证明了广建公司与被上诉人***在涉案的贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目及贺州市大学生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设项目中存在事实的合伙法律关系，一审法院存在事实错误及法律适用错误。1.书面合伙协议并非判断合伙关系是否成立的唯一标准，司法实践中由于未订立书面合伙协议而产生合伙纠纷的情况非常普遍，如果单纯就以是否订有书面合伙协议来认定合伙关系是否成立并把它作为标准，则未免显得有些偏颇，不仅不利于保护当事人的合法权益，也不利于客观公正地审理案件，应结合案件实际，重事实、靠证据，从立法原则出发，注重法律精神和社会实际效果。2.广建公司与***实际是事实的合伙关系，因涉案工程实际是广建公司自建，广建公司为了自建工程成立了金泰项目部，由金泰项目部具体负责涉案工程的建设，但为了使得自建工程符合法律规定及政府要求，避免在项目报建上存在阻碍，所以金泰项目部选择挂靠在具有房地产建设资质的第三人广厦公司名下进行承建，具体由***负责挂名，挂靠费由广建公司支付，因此事实上是广建公司与***组成的金泰项目部的合伙体共同挂靠在广厦公司名下合伙开发建设涉案工程项目。涉案工程的建设事实上也是由金泰项目部承建的，具体是由广建公司负责筹备资金，由广建公司派员负责项目部中财务和账本的管理，***负责项目部中施工队管理及施工事宜，这点符合为了合伙关系的基本特征，即为了共同经营的需要，合伙人各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来，广建公司、***均直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙在经营方式上的重要特征。并且合伙项目的财产、账目均独立于广建公司、***的财产和账目，每一笔收入和支出均有据可查，特别是施工材料、机器设备、工人工资及管理人员的工资均由广建公司财务人员建立专项账本，并且费用支出也是需要金泰项目部中施工队负责人***、财务部负责人潘杰能、总经理黄滨等签名确认，才予以涉案建设项目的支出，最后再根据金泰项目部的账目来进行决算，这足以反映双方存在事实合伙关系，也只有在合伙项目中才会在财务上如此操作。3.根据广建公司与***签订的《大学生公寓一标土建工程决算清单》，其中有涉及到开发公司、施工队、工程部、财务部，开发公司即指广建公司，而其中施工队、工程部、财务部实际共同构成广建公司与***合伙成立的金泰项目部，其中施工队是由***负责。而且从该决算清单就可以看出，这份决算清单属于一个合伙体内部的决算清单，而且决算清单还需要金泰项目部总经理黄滨的审批也可以予以佐证，如果广建公司和***不是事实的合伙关系，双方的结算清单应当是由广建公司和***之间来协商签订。4.从决算清单也能够看出这不是直接或间接的工程承包关系，而是属于金泰项目部合伙体的内部结算清单，不然无法解释以下内容，第一，工程总造价与工程实际支出的差额为什么要分一半给***，如果只是承包关系，应当是按照工程实际支出向***结算工程款就行：第二，工程建设完成后，剩余的机械残值，为什么还要按照5:5进行分成，如果是承包关系，机械设备的采购应当属于承包人支出的成本，应当作为整个工程款的组成部分之一，而不需要另行计算后，再进行5:5分配；第三，为何会单独制定工程项目部及工地管理人员工资单，而且工资单中***也领取了工资，并且从《工资管理人员发放标准审批表》中也能看出，明显存在金泰项目部，其中***只是工地负责人，最终人员工资的发放也需要金泰项目部总经理黄滨的签名，而且工资也是由广建公司负责筹资及发放，这也说明***只是金泰项目部中的一员，如果涉案工程是***承包的，那么施工人员工资应当是由***自己负责，且广建公司再向***支付工资也不符合常理。因此从上述约定和情形，明显能够看出，决算清单是金泰项目部内部成员对涉案工程项目完工后的合伙剩余财产的清算，因此双方之间成立的应当是事实的合伙关系。综上所述，虽然广建公司与***没有书面的合伙协议，但从双方对涉案工程建设的开发、管理、人员安排、款项支付、内部结算等证据，可以高度盖然性的证明双方成立的是事实的合伙关系。另外，虽然双方没有明确约定，各自所占的合伙份额，但通过双方对利润的分成及合伙财产的清算方式，可以推出双方各占合伙份额比例为5:5,因此双方应当按照5:5的比例享受合伙利润及承担合伙债务。故，一审存在事实查明不清，法律适用错误，恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间不存在合伙管理的事实关系，上诉人广建公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人广厦公司述称，坚持一审中的答辩理由，一审认定事实和判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

广建公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间在位于坐落于贺州市城西体育中心西面、八达路南面的贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市大学生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设项目施工建设中存在合伙关系；2.请求确认第三人仅为贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市大学生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设施工项目名义上的施工人，而原告与被告的合伙体是实际施工人；3.请求确认原告在贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目和贺州市大学生安居工程1＃、2＃、3＃楼工程建设项目施工建设中多支付给被告款项3637900元；4.请求确认被告应当按照5：5份额承担贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目的垫付资金的债务份额即9618865元；5.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年3月16日，原告广建公司及案外人广西国联投资管理有限公司与贺州人事局签订《贺州市桂粤湘人才服务中心项目建设合作意向书》，约定由人事局负责项目的报批，落实项目选址等工作，原告及案外人负责项目整体策划、设计，项目前期的所有资金投入。贺州市人事局与第三人广厦公司签订《人才交流中心、考试中心工程建设工程施工合同》。2009年12月30日，原告广建公司与第三人广厦公司签订《大学生安居工程1#、2#、3#楼建设工程施工合同》。被告***与第三人签订《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》。上述合同签订后，第三人广厦公司并未参与涉案项目的施工建设，而是被告***组织施工队对人才交流中心、考试中心、大学生安居工程1#、2#、3#楼（简称人才一标工程）进行施工。涉案项目施工建设中，被告支出的施工成本通过借款-报账方式由原告向被告返还，原告按工程造价的10％给付被告利润作为被告的施工报酬，涉案项目的工程款从未支付到第三人广厦公司账户。《贺州市广厦建筑安装工程有限公司项目内部承包合同》中约定的管理费及税费都是由原告广建公司支付给第三人广厦公司。涉案工程项目已于2011年施工完毕并交付使用多年。2014年4月10日，原、被告经结算确认原告还应支付被告的工程款为767.89万元。2014年9月29日，原告支付38万元工程款给被告。被告合计收到原告支付的工程款7477.8万元。原告认为与被告是合伙施工关系，多支付了被告工程款，被告需与其共同承担人才交流中心和考试中心工程项目垫付资金的数额，双方产生纠纷协商未果，为此，原告诉至该院。贺州市桂粤湘人才服务中心项目更名为贺州市桂粤湘人才创业工程，项目建成后归国有资产，由原告全额投资建设。

一审法院认为，合伙法律关系的成立首先看双方是否有合伙的合意，是否签订有合伙协议；其次双方是否约定或以其行为表明共担风险、共享收益；最后是双方是否成立事实上的合伙关系。本案中，涉案工程项目是由被告***组织施工队进行施工，完成工程建设后交付使用，原告广建公司也支付了被告相应的工程款，第三人并未参与涉案项目的建设。原告向法庭提交的证据无法证实原、被告有合伙的合意，双方也没有签订书面的合伙协议，原告也没有提供充分的证据证明与被告之间存在事实上的合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，因此，对于原告主张与被告在贺州市人才交流中心、考试中心工程建设项目及大学生安居工程1#、2#、3#楼工程建设项目中存在合伙关系，双方的合伙体是上述工程建设项目的实际施工人的诉请，该院不予支持。原、被告于2014年4月10日结算确认原告尚欠被告工程款数额，且原告已按决算清单向被告履行完毕支付工程款的义务，现原告主张多支付被告工程款3637900元无事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。既然原、被告之间不是合伙关系，贺州市人才中心、考试中心工程项目建设时由原告全额投资，建成后归属国有资产，原告要求与被告按5：5比例承担垫付该工程项目资金9618865元的诉讼请求，该院不予支持。关于原告的起诉是否超过法定诉讼时效问题。原告的第一、二项诉求是确认之诉，不适用诉讼时效的规定。第三、四项诉求表面上是确认之诉，实质是给付之诉。原、被告结算的时间是2014年4月10日，原告最后一笔价款的支付时间是2014年9月29日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，原告的的起诉已经超过法定的诉讼时效期间，对于原告的第三、四项诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告广西贺州市广建房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费101440元（原告已预交），由原告广西贺州市广建房地产开发有限公司负担。

二审中，各方当事人未向本院提交符合法律规定的新证据。综合在案证据及各方当事人陈述，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于上诉人广建公司与被上诉人***在开发建设贺州市人才交流中心、考试中心及大学生安居工程1#、2#、3#楼过程中是否存在合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”即合伙应由全体合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。综合在案证据及各方当事人陈述意见，本院认为，上诉人广建公司与被上诉人***在开发建设贺州市人才交流中心、考试中心及大学生安居工程1#、2#、3#楼过程中不存在合伙关系。第一，上诉人广建公司与被上诉人***之间并未签订书面合伙协议，且本案一、二审过程中双方对如何出资、如何经营、如何分担风险等事项均未能提供证据证明或作出明确说明；第二，本案中，广建公司与贺州市人事局、贺州市人事局与原审第三人广厦公司、原审第三人广厦公司与***之间分别签订了相应的建设施工合同或承包合同，但上诉人广建公司与被上诉人***之间并未签订相应的合同；第三，从上述三个项目建设的过程来看，均由上诉人广建公司出资、经营和管理，被上诉人***只负责具体施工，双方之间不符合共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙特征；第四，2014年4月10日，上诉人广建公司与被上诉人***对大学生公寓一标土建工程决算清单中载明的内容均为开发公司应付给施工队款项的数额，从未提到双方存在合伙的表述及对外债权债务；第五，建设上述三个项目所获得的经济利润及其他政策福利亦由上诉人广建公司所享有，而未由双方共同享有；第六，双方已于2014年4月10日对上述三个项目进行结算，该结算清单经施工方、工程部、财务部相关人员计算核对无误后，由广建公司时任法定代表人黄滨签字确认，系各方真实意思表示，且相应款项也已实际支付完毕，已支付的款项中并未包含双方在决算清单中约定上诉人广建公司应分得的承包价与实际报账差额245.13万元及机械设备残值25万元，故不存在上诉人所称已多支付款项的情形。此外，根据《大学生公寓一标土建工程决算清单》的内容显示，上诉人广建公司与被上诉人***除在承包价与实际报账差额、机械设备残值两项内容按5：5的比例进行分配外，其他利润和费用并未按相应比例共同分担，故决算清单中对承包价与实际报账差额、机械设备残值的处理，实质上为双方经协商后对某一事项的处理方案，不能证明双方之间就涉案项目存在合伙关系。因此，上诉人与被上诉人之间不符合共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙特征。况且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，上诉人广建公司主张其与被上诉人***之间为合伙关系，其应当提供证据加以证明，但从一、二审的情况来看，其提供的证据不足以证明双方存在合伙关系，故上诉人广建公司应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对上诉人广建公司的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

关于上诉人广建公司请求被上诉人***返还款项及承担债务否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人广建公司与被上诉人***就涉案工程结算的时间为2014年4月10日，广建公司支付最后一笔价款的时间为2014年9月29日，即使如上诉人广建公司所称“该公司多支付了被上诉人***款项3637900元及被上诉人***应承担9618865元债务”，也已经超过法定诉讼时效期间，依法应不予支持。

综上所述，上诉人广建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101440元，由上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李宏维

审 判 员　陈立峰

审 判 员　周成才

二〇二一年四月二十九日

法官助理　傅　媛

书 记 员　杨　杰