某某、河南熙轩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终4280号

上诉人(原审被告)：***，男，1962年11月2日出生，汉族，住新乡市。

上诉人（原审被告）：河南熙轩建筑工程有限公司。住所地：新乡市红旗区人民路东段骆驼湾新村平原小区36号。

法定代表人：李恒。

委托诉讼代理人：***，基本情况同上。

被上诉人（原审原告）：朱运秋，男，1960年7月5日出生，汉族，住辉县。

上诉人***、河南熙轩建筑工程有限公司（以下简称熙轩公司）因与被上诉人朱运秋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0721民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、熙轩公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0721民初125号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由朱运秋承担。事实与理由：1、熙轩公司与朱运秋签订劳务分包合同，朱运秋缴纳相应的保证金。2018年11月1日，***与案外人李新法签订转让协议，***将朱运秋缴纳的保证金转交李新法，涉案款项应由李新法退还；2、原审程序错误，原审公告送达不当。

朱运秋辩称：朱运秋将涉案款项支付给***等，应由朱明功偿还。综上，熙轩公司、***的上诉理由不能成立。原审判决正确，请求二审法院予以维持。

朱运秋原审诉讼请求：：1、解除双方2018年3月3日签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》；2、判令***、熙轩公司返还合同定金5万元及利息（2018年3月10日起至付清之日止，以5万元为基数，按月息2分计算）；3、判令***、熙轩公司误工费及损失费2万元；4、判令***、熙轩公司互负连带给付责任；5、本案诉讼费用由***、熙轩公司承担。

原审查明：2018年3月3日，熙轩公司和朱运秋签订一份《建设工程大清包施工劳务分包合同》，该合同约定朱运秋承包新乡县古固寨南辛庄村安置楼工程，并约定合同签订后，朱运秋向该公司缴纳合同履约保证金15万元，若朱运秋不能进行施工，该公司应7日内全部退还；该合同经双方签字、盖章并在朱运秋缴纳履约保证金10万元后生效。合同生效后，2018年3月10日前朱运秋不能正常开工、施工，该公司需返还朱运秋已缴纳保证金，并按日百分之二支付给朱运秋已缴纳保证金利息（从缴纳保证金之日计算至退还之日）。发包人处加盖该公司公章，***签字。承包人处朱运秋签字。2018年3月3日，该公司出具收到条一份，证明已收取定金5万元，落款处该公司加盖公章，***签字。2018年8月17日，***向朱运秋出具承诺书一份，承诺在该楼出基础如数退还，否则承担一切法律责任。

另查明，该楼已经主体完工，施工方并非本案朱运秋。

原审认为：一、关于朱运秋要求解除涉案合同问题。因涉案合同第十一条明确约定，该合同经双方签字、盖章并在朱运秋缴纳履约保证金10万元后生效。因朱运秋仅缴纳了5万元的保证金，并非10万元，故该合同并未生效；

二、关于朱运秋要求***、熙轩公司返还合同定金5万元及利息的问题。因收取朱运秋5万元的收条加盖了公司印章，故应视为公司收取了该5万元。因涉案合同并未生效，公司收取该5万元系不当得利，应予以返还；***向朱运秋出具承诺书一份，自愿还款，系债务加入，故朱运秋要求***承担还款责任的诉求，予以支持。朱运秋要求从2018年3月10日起至付清之日止，按月息2分计算利息。原审认为因涉案合同并未生效，不宜采用该合同中违约金的计算方式，应按中国人民银行同期贷款利率计算；

三、关于朱运秋要求***、熙轩公司承担误工费及损失费贰万元，但朱运秋未提供任何证据，故不予支持；综上，朱运秋的诉求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：一、限熙轩公司、***于判决生效之日起十日内支付朱运秋定金5万元及利息（从2018年3月10日起至付清之日止，以5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回朱运秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由熙轩公司、***负担。

二审诉讼中熙轩公司、***提供的证据有：1、转让协议一份；2、李新法收条一份；3、银行转账凭证一份。证明涉案款项应由李新法偿还。朱运秋对熙轩公司、***提供的证据拒绝质证。本院认证意见：熙轩公司、***所举证据系其与李新法之间所涉情况，与本案无关。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：朱运秋与熙轩公司签订涉案合同，约定双方的权利义务，且朱运秋亦实际将涉案款项支付熙轩公司，双方之间存在合同关系，朱运秋可向熙轩公司提出合同上的请求，另熙轩公司、***主张将涉案项目及款项等转让他人，未提供经过朱运秋同意的证据，熙轩公司、***该项上诉主张没有充分根据，本院不予采纳。对于熙轩公司主张的原审程序问题。经审查原审卷宗，原审通过直接及邮寄的方式送达相关诉讼材料，在均送达无果的情况下，对本案当事人进行公告送达符合有关法律规定。

综上，熙轩公司、***的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由***、河南熙轩建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇一九年十一月四日

书记员　　刘　冬