山西某某建筑劳务有限公司、某某等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终803号 上诉人（原审原告）：山西**建筑劳务有限公司，住所地：太原市小店区建设南路***一条10号。 法定代表人郎占文，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**。 原审第三人：山西昌兴致诚建筑工程有限公司，住所地：山西综改示范区太原唐槐园区滨西工业园C区1号2层19号（自主申报）。 法定代表人：**，系该公司经理。 上诉人山西**建筑劳务有限公司（以下简称“**公司”）诉被上诉人**、原审第三人山西昌兴致诚建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院作出的（2020）晋0702民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.请求撤销山西省晋中市榆次区人民法院作出的（2020）晋0702民初5587号民事判决书;2.依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系;3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、在一审中，被上诉人**经依法传唤未到庭，其委托的代理人也无权代理本案，一审中，被上诉人**代理人提交的证据均为无效证据，其所参加的诉讼活动均无效。被上诉人放弃对上诉人诉讼请求抗辩的权利，也未提出任何证据予以反驳，应当视为被上诉人认可诉讼请求。二、本案为劳动争议纠纷，不同于普通的民事诉讼案件。本案一审为上诉人不服榆***字（2020）481号裁决书而提起的诉讼，按照“谁提出，谁举证”原则，在仲裁阶段，被上诉人**提出其与上诉人之间存在劳动关系，因此，举证责任应当由被上诉人**承担。一审法院错误地将举证责任分配给上诉人，显然对上诉人不公平，侵害了上诉人的合法权益。三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.上诉人山西**建筑劳务有限公司与被上诉人**之间未签订书面劳动合同，上诉人也从未向被上诉人支付任何报酬、缴纳各项社会保险费用，也没有招工招聘过被上诉人，更没有被上诉人劳动所形成的考勤记录等，被上诉人仲裁庭审中提供的“通行证”也与上诉人无关，上诉人与被上诉人之间更不存在管理与被管理的关系。2.根据被上诉人仲裁庭审中自述，可知被上诉人与***之间存在雇佣关系。被上诉人自述受雇于包工头***个人，服从***管理，发生事故后也是***进行赔偿，其与***之间构成雇佣关系。3.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】42号)第59条规定:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”综上，被上诉人提供的《仲裁申请书》中，被上诉人已经自认其与***之间存在雇佣关系，也没有任何表明其与上诉人之间存在劳动关系的证据材料，上诉人提供的证据足以能够证明上诉人的诉讼请求，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。请求二审法院能够支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人山西昌兴致诚建筑工程有限公司未参加庭审，也未提交书面意见。 **公司向一审法院起诉请求：请求判决**公司与**之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年4月15日晚8点30分许，**在加夜班工作过程中，不幸右手拇指受伤。事发后，**被案外人***送往榆次长河骨科医院住院治疗。经该院检查诊断，**所受伤为“右手拇指末节缺损”，**在榆次骨科医院住院治疗十五日后，于2020年4月30日好转出院。后**向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认**自2020年3月15日至2020年4月15日受伤时与山西昌兴致诚建筑工程有限公司或山西**建筑劳务有限公司存在劳动关系。榆次区劳动争议仲裁委员会于2020年11月17日作出榆***字[2020]481号裁决书，认定**与**公司存在劳动关系。**公司不服该裁决，向法院提起诉讼。庭审中，**公司陈述，**所提交的证据均与**公司无关，**也没有举证证明其与**公司存在管理与被管理的关系，**公司受雇于包工头***个人，服从***管理，发生事故也是***进行赔偿，其与***之间构成雇佣关系。**与**公司并不存在事实劳动关系。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，榆次区劳动争议仲裁委员会在榆***字[2020]481号裁决书中认定**公司在仲裁时认可通过合法的招标程序劳务分包了山西昌兴致诚建筑工程有限公司承包的山西省晋中市榆次区龙湖大街辰兴·时光之城B区公寓、B区地下车库建设工程。庭审中，**公司陈述其公司又将工程转包给了第三人，劳务队长为***。**公司并不认识***，其认为是***自己找的***，而**又是***招聘的，**是与***之间形成了雇佣关系。所以根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条之规定，**与**公司之间不存在劳动关系。但**公司仅提交了仲裁申请书、云南省外出务工人员健康申报证明，上述证据未能证明其主张的事实。故对于**公司的诉讼请求，法院依法难以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：山西**建筑劳务有限公司与**之间存在劳动关系。 二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，经一、二审法庭询问，上诉人**公司认可其分包了山西昌兴致诚建筑工程有限公司承包的山西省晋中市榆次区龙湖大街辰兴·时光之城B区公寓、B区地下车库的劳务工程。被上诉人**提供的出入通行证以及工友的证人证言，可以证明被上诉人**在上述工地工作的事实。上诉人**公司上诉主张被上诉人**系受雇于他人，但上诉人**公司作为专业的劳务承包公司，未能提供其对外承包合同以及其自身所招用员工的名单，且法律明令禁止上诉人将其所分包的劳务工程再行发包。故上诉人的主张既无证据支持，也违背法律规定，本院对其上诉主张不予支持。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，因上诉人**公司与**均具有《中华人民共和国劳动法》第二条所规定的劳动关系主体资格。上诉人**公司主要业务为进行劳务承包，被上诉人**也系劳动的提供者。故一审法院认定山西**建筑劳务有限公司与**之间存在劳动关系，符合上述规定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件收费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人山西**建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　段　锋 审判员　　*** 二〇二一年三月十九日 书记员　　**玫