青岛恒东晟电力有限公司、青岛嘉元盛通实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终8510号

上诉人（原审被告）：青岛恒东晟电力有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道东女姑山社区工业园。

法定代表人：谭昌盛，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛嘉元盛通实业有限公司（原青岛鹤翔房地产开发有限公司），住所地山东省青岛市即墨区省级经济开发区蓝色新区。

法定代表人：李视瑞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孟令权，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛恒东晟电力有限公司（以下简称恒东晟公司）因与被上诉人青岛嘉元盛通实业有限公司（以下简称嘉元盛通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒东晟公司之委托诉讼代理人马立东、石雯君，被上诉人嘉元盛通公司之委托诉讼代理人孟令权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒东晟公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、第二、第三项并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在涉案项目中未使用过不合格材料，一审判决第一项无法实际履行也没有更换的必要。根据双方合同约定，被上诉人有义务在材料使用前对材料进行验收，在安装过程中发现将不合格材料用于本工程，被发现应当立即更换。也就是说更换的前提是在安装过程中发现且使用的材料是不合格材料。上诉人提供的材料已经过被上诉人检验通过被上诉人及电力部门的验收，并使用了2年半，未出现质量问题。合同中关于与约定品牌不一致视为不合格材料的条款是被上诉人单方出具的格式条款，明显加重上诉人责任，且未尽提示义务，应认定为无效条款，对上诉人不产生效力。涉案工程使用的柜体就是浩鑫源柜体，铜排就是金联铜排，与合同约定一致。上诉人已经提供了涉案项目从浩鑫源采购柜体、从金联采购铜排的合同、发票及付款凭证，足以证明未变更合同要求品牌，之所以柜体上显示恒东晟，是行业要求，上诉人本身不生产或者销售柜体，其在柜体上打上公司名牌，是象征着整个柜体内的设备都是由上诉人组装的。李松虽是上诉人处员工，但并非采购人员，铜排、柜体上均不显示品牌名称，其无法判断涉案材料的品牌。上诉人提供的铜排及柜体采购证据，均系项目施工过程中的原始凭证，上诉人不可能预计到在后的诉讼而提前准备虚假证据，故应认定涉案工程铜排及柜体与合同约定品牌一致。即使另外2个品牌与合同约定不一致，也是被上诉人同意的。被上诉人至今已经使用2年半，超出合理期限；至今与合同约定品牌不一致的材料也未出现质量问题，与原约定材料属于同一档次的品牌，完全没有更换的必要。商业楼现在正常经营过程中，如果判决更换，必定要断电。具体断电的天数、商业楼中的商户是否同意、电力公司是否同意、更换后是否需要重新申请送电等，势必导致大量的民事纠纷案件，事实上根本无法履行。至于8万元违约金的约定，合同中原文为“在安装过程中，将不合格材料用于本工程，每发生一次应向甲方支付违约金2万”，即按照该约定的前提必须满足使用不合格材料并在安装过程中发现，每一次支付违约金2万并非每一品牌支付2万元，故本案不适用该条款。一审法院据此判决上诉人承担8万元违约金，没有依据。二、涉案工程逾期并非上诉人的责任。上诉人施工的锦绣华隆商业楼，该大楼施工的前提是土建等工程具备电力施工需要的作业平台，上诉人完工的前提是商业楼外线高压接入后，将配电箱内线路与外线连接上并覆盖住。被上诉人的开工报告当日并不具备电力施工的现场条件，且商业楼外部高压线2018年10月份方出图纸，2018年12月5日高压外线接火，2018年12月19日才送电。而商业楼配电室外线电力工程并非上诉人施工，故工期延误并非上诉人的原因导致，不应由上诉人承担违约责任。合同约定若因乙方原因造成的工期延误致使开业时间延迟应支付违约金。涉案工程并非上诉人原因导致的工期延误，且并无证据证明是因电力施工工期延误导致开业时间延迟，故不适用该条款；一审法院按照总工程款的5%认定逾期完工违约金既没有合同依据，也没有法律依据，且该违约金高达242723.6元，明显过高。

被上诉人嘉元盛通公司辩称，一、上诉人与被上诉人在2019年8月1日办理变电站使用交接时，上诉人施工代表李松在《变电站交接情况》上签字确认现场电容、电缆、铜排、柜体等四种产品品牌与合同不一致，原则上按合同约定属于不合格材料，并同意尽快将问题解决。一审认定上诉人施工过程中更换了四种产品品牌具有事实依据。上诉人与被上诉人签订的施工合同约定固定总价系双方依据附件二工程投标清单而确定的，清单中电容、电缆、铜排、柜体的品牌、数量、单价是固定总价的组成部分。（2020）鲁0282民初4466号、（2020）鲁02民终12893号案件已经判决被上诉人按照合同约定的固定总价向上诉人支付工程对价，上诉人也应当按照合同约定向被上诉人履行对价的合同义务。二、上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，将不合格材料用于本工程，每发生一次向被上诉人支付2万元违约金，双方签订的变电站交接情况载明上诉人更换了四种品牌，一审判令上诉人向被上诉人支付8万元违约金，有事实和合同依据。三、上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，本工程施工工期为70日历天，涉案工程的开工令签发时间为2018年7月9日，根据合同约定工期计算，上诉人应于2018年9月17日完工。因上诉人施工存在质量问题且拖延完工，被上诉人为避免造成更大损失，于2019年8月1日与上诉人进行使用交接，即使计算至该交接日，上诉人逾期竣工也多达318天。上诉人逾期竣工，导致商场无法正常用电，商户装修及商场开业受到影响，给上诉人造成损失，一审酌定上诉人赔偿被上诉人逾期完工违约金242723.6元，远不能补偿被上诉人损失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

嘉元盛通公司向一审法院起诉请求：1.判令恒东晟公司支付嘉元盛通公司工期延误违约金344万元；2.判令恒东晟公司支付嘉元盛通公司使用不合格材料违约金8万元；3.判令恒东晟公司支付嘉元盛通公司工程质量修复费及损失费150万元（最终修复费用及造成损失以司法鉴定结论为准）；4.诉讼费、鉴定费等由恒东晟公司承担。后，嘉元盛通公司变更诉讼请求为：1.判令恒东晟公司将未按合同约定品牌实际施工的上海王泰电容、浩华电缆、中铜铜牌、恒东晟柜体材料更换为合同约定品牌：杭州正华电容、青缆电缆、金联铜排、浩鑫源柜体材料；2.判令恒东晟公司向嘉元盛通公司支付未按合同约定使用品牌材料违约金8万元；3.判令恒东晟公司向嘉元盛通公司支付工期延误违约金344万元；4.本案诉讼费用等由恒东晟公司承担。

一审法院认定事实：一、嘉元盛通公司与恒东晟公司合同签订情况。2018年7月18日，恒东晟公司（乙方）与鹤翔公司（甲方）（现为嘉元盛通公司）签订《锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电高低压设备及安装施工合同》（以下简称《施工合同》），双方约定：第一条工程概况工程名称：锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电高低压设备及安装工程（下称“本工程”）。工程地点：青岛市即墨区开发区。工程内容：10KV变配电室高低压设备及安装工程的所有设备材料的采购、制造、安装、送检、调试、检测、验收、开通送电及维护保养等。建筑面积：总建筑面积约12万平方米，钢结构。第二条承包范围及承包方式：1.承包范围：锦绣华隆商业楼（钻石广场）10KV变配电室高低压设备及安装工程招标文件及招标图纸内包含的全部内容......4.承包方式：包工包料，综合总价包干，包工期、包质量、包检测、包验收、包通电、包安全文明。第三条合同工期：本工程施工工期为70日历天。工程开工日期暂定为2018年7月20日，最终进场时间以甲方《开工报告》确定的时间为准（节假日包括在工期内）。第四条合同价款：1.本合同采用综合包干固定总价合同，即为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，除设计变更外，总价包干不再调整，不再计取任何其它费用......4.本合同总价暂定为4854472元。5.工程量计算规则：严格按照招标图纸中的设计内容进行分部分项计量，依据经甲方、监理方、乙方三方认可的竣工图纸计算。除设计变更外，总价包干不再调整，不再计取任何其它费用。第五条工程款支付：1.本工程合同签订后15日内，甲方支付乙方合同价20%的预付款；2.工程完工经供电部门验收合格备案且正式通电并移交后，支付至已完成产值的95%，同时乙方须提供合同全款的有效发票；3.本工程保修期二年，待保修期满后，经相关单位确认工程无质量缺陷，且向甲方移交保修期间的检查、验收、维保等数据资料并扣除乙方应承担的费用及违约金后，无息付清全部余款。4.每次付款前，乙方应提供相应金额的发票（青岛市当地正式可以有效抵扣的增值税专用发票）和收据。当付款至结算值的95%时，乙方需提供结算全款的发票。若因乙方发票、收据及《货物清单》等资料不齐，甲方有权拒绝支付工程款，直至乙方资料齐全为止，相关责任由乙方自行承担......第十四条违约责任......4.乙方必须严格遵守双方约定的总工期和分项工期，若因乙方原因造成工期延误的致使开业时间延迟，每逾期一天，应向甲方支付贰万元的违约金，并继续履行合同直至履行完本合同全部义务为止。如乙方工期逾期超过30日，甲方有权解除本合同......8.乙方将不合格材料用于本工程，在安装过程中被甲方、总承包单位发现的，除应立即更换合格材料外，每发生一次应向甲方支付违约金2万元，若造成工期延误的，还应承担工期延误的违约金。此条款中“不合格材料”定义如下：1）不符合合同内容的品牌或不符合经甲方招标文件中明确规定的材料品牌或样板；2）不能提供合法来源或无出厂合格证明的材料；3）经国家有关单位鉴定不合格。

二、涉案工程交接、使用情况。2019年8月1日，双方签订《锦绣华隆商业楼（钻石广场）变电站交接情况》（以下简称《交接表》），其中记载锦绣华隆商业楼（钻石广场）负二层变电站存在问题：（一）7月31日9：30时变电站内一台低压柜内的螺栓松动，掉在母线中间，导致相间短路并造成“放炮”，严重影响了商场的运营。（二）配电站系统模拟图未启用，需要尽快补齐相关标识并启用。（三）变电站有两块多功能表显示不准，计量不好用。（四）变电站的低压柜门锁有好多坏的，需要修复。（五）部分桥架盖板未完成。配电站线桥架以及各馈电柜母线接线需要检查紧固一遍，预防松动出现安全事故。（六）设备类：6.1各仪表的使用说明书需要补齐；6.2设备的安检证书需要补齐；6.3配电站用的辅助安全工具需要年检。6.4现场部分产品品牌与合同不一致，原则上按合同约定属不合格材料：

名称

合同要求品牌

现场实际品牌

电容

杭州正华

上海王泰

电缆

青缆

浩华

铜排

金联

中铜

柜体

浩鑫源

恒东晟

（七）计量显示表：7.1计量显示表互感器出现接反现象（比如5d9）？7.2变压器分表计量不准（4#变压器计量总额远小于各分柜计量之总额，达到-200%？5#变压器计量总额大于各分柜之总额，达到+30%）？7.3分柜计量表需要全部测试校准，如有问题则进行更换。（八）断路器开关：分柜抽屉断路器不能分闸（比如1d6-7），需要更换。双方还注明：1.因商场试营业急需使用变电站，请贵司尽快将上述问题解决并回复，先办理使用交接（问题不解决不代表完工交接）。其他质量问题有待运行后方可发现，施工方须及时整改。2.本表不代表任何财务结算，结算手续另由专业部门办理。恒东晟公司工作人李松松（李松）签字确认。

涉案工程于2018年12月由即墨供电部门验收后，嘉元盛通公司已经投入使用。

三、其他事项。恒东晟公司诉鹤翔公司（现嘉元盛通公司）索要涉案工程款一案，一审法院于2020年8月21日作出（2020）鲁0282民初4466号民事判决书，判令鹤翔公司支付恒东晟公司工程款3140854元及相关利息。后鹤翔公司不服一审判决，向青岛中院提出上诉，青岛中院经审理作出（2020）鲁02民终12893号民事判决，驳回鹤翔公司的上诉，维持一审判决。

青岛鹤翔房地产开发有限公司于2020年7月13日更名为青岛嘉元盛通实业有限公司。

一审法院认为，恒东晟公司与嘉元盛通公司之间签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。

1.关于嘉元盛通公司要求恒东晟公司将实际施工的上海王泰电容更换为合同约定的杭州正华电容、将浩华电缆更换为合同约定的青缆电缆、将中铜铜排更换为合同约定的金联铜排、将恒东晟柜体更换为合同约定的浩鑫源柜体。《施工合同》第十四条第8项的约定，乙方将不合格材料用于本工程，在安装过程中被甲方、总承包单位发现的，除应立即更换合格材料外，每发生一次应向甲方支付违约金2万元，若造成工期延误的，还应承担工期延误的违约金。此条款中“不合格材料”定义如下：1）不符合合同内容的品牌或不符合经甲方招标文件中明确规定的材料品牌或样板；2）不能提供合法来源或无出厂合格证明的材料；3）经国家有关单位鉴定不合格。双方签订的《交接表》中也明确已更换产品品牌。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。在一审法院审理的（2020）鲁0282民初4466号案件，已经判决鹤翔公司（现嘉元盛通公司）按照合同约定向恒东晟公司支付工程对价，恒东晟公司也应该按照合同约定向嘉元盛通公司履行对价的合同义务，因此，嘉元盛通公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。

2.关于嘉元盛通公司要求恒东晟公司赔偿其未按照合同约定使用品牌材料违约金8万元。根据双方签订的《施工合同》第十四条第8项的约定，乙方将不合格材料用于本工程，在安装过程中被甲方、总承包单位发现的，除应立即更换合格材料外，每发生一次应向甲方支付违约金2万元，若造成工期延误的，还应承担工期延误的违约金。此条款中“不合格材料”定义如下：1）不符合合同内容的品牌或不符合经甲方招标文件中明确规定的材料品牌或样板；2）不能提供合法来源或无出厂合格证明的材料；3）经国家有关单位鉴定不合格。双方于2019年8月1日签署的《交接表》已经明确更换了四种品牌，恒东晟公司辩称更换品牌已经过嘉元盛通公司确认，但是未能提交证据证明，一审法院对恒东晟公司的辩称意见不予采纳。恒东晟公司应当按照合同约定赔偿嘉元盛通公司更换四种品牌违约金80000元（20000元*4）。

3.关于嘉元盛通公司要求恒东晟公司支付工期延误违约金344万元。根据双方签订的《施工合同》第三条记载，本工程施工工期为70日历天。工程开工日期暂定为2018年7月20日，最终进场时间以甲方《开工报告》确定的时间为准（节假日包括在工期内）。嘉元盛通公司提交的开工令显示恒东晟公司的开工时间为2018年7月9日、恒东晟公司在庭审中自认的完工时间为2018年11月2日，恒东晟公司在（2020）鲁0282民初4466号案件提交的供电部门验收材料显示涉案工程经供电部门验收合格的时间为2018年12月。恒东晟公司辩称系嘉元盛通公司原因导致恒东晟公司逾期，但对此未能提供充足证据证明，一审法院对其辩称意见不予采纳。双方签订的《施工合同》第十四条第4项约定，乙方必须严格遵守双方约定的总工期和分项工期，若因乙方原因造成工期延误致使开业时间延迟，每逾期一天，应向甲方支付贰万元的违约金，并继续履行合同直至履行完本合同全部义务为止。如乙方工期逾期超过30日，甲方有权解除本合同。嘉元盛通公司主张的违约金过高，一审法院酌定恒东晟公司按照总工程款的5%赔偿嘉元盛通公司逾期完工违约金，即242723.6元（4854472元×5%）。

综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛恒东晟电力有限公司于判决生效后三十日内将青岛嘉元盛通实业有限公司开发的锦绣华隆商业楼（钻石广场）中10KV变配电高低压设备中的上海王泰电容更换为杭州正华电容、将浩华电缆更换为青缆电缆、将中铜铜排更换为金联铜排、将恒东晟柜体更换为浩鑫源柜体；二、青岛恒东晟电力有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛嘉元盛通实业有限公司未按照合同约定使用品牌材料违约金80000元；三、青岛恒东晟电力有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛嘉元盛通实业有限公司逾期完工违约金242723.6元；四、驳回青岛嘉元盛通实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费17480元（青岛嘉元盛通实业有限公司预交，已经减半收取），保全费5000元，由青岛恒东晟电力有限公司负担5203元，由青岛嘉元盛通实业有限公司负担17277元。

二审期间，上诉人提交：证据一、购销合同、发货清单、发票、付款凭证，证明2018年8月16日，上诉人与青岛浩鑫源工程配套有限公司签订合同，购买45台柜体，该公司分别于2018年9月3日和4日发货，上诉人向该公司付款，该公司给上诉人出具发票，涉案项目使用的柜体品牌即为合同指定的品牌浩鑫源。被上诉人对上述证据的真实性不予认可，认为上诉人提交该证据也不能证明是按合同约定履行了义务。

证据二、购销合同、出库单、发票、付款凭证，证明在2018年上诉人从青岛金联铜业有限公司采购铜排，涉案项目使用的铜排即为金联铜排。被上诉人对真实性不认可，认为上诉人无证据证明其所称的铜排实际使用于涉案工程。

证据三、居然之家即墨店开业报道，证明即墨居然之家（涉案钻石广场）于2019年6月22日正式开业，被上诉人让李松签署交接单前，已经使用涉案工程，故被上诉人称2019年8月1日开始使用并不属实。涉案工程于2018年12月经供电局竣工验收，被上诉人使用后，即使交接单列明问题确实存在，也不能证明是上诉人原因。被上诉人对证据三真实性无异议，认为该日期开业是因为被上诉人无法承受各商户催促开业的压力，从交接单看，截止交接日，尚存在未完工工程即质量问题。

上诉人提交的证据一、证据二是与案外人签订的合同及合同履行情况，因案外人未到庭，真实性在本案中不能确认。对于证据三被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。

其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题：一是被上诉人要求上诉人赔偿逾期完工违约金应否予以支持；二是被上诉人要求上诉人支付未按照合同约定使用品牌违约金8万元应否予以支持以及相关设备应否更换的问题。

关于焦点问题一，逾期完工违约金问题。双方签订的《施工合同》第三条约定，本工程施工工期为70日历天。工程开工日期暂定为2018年7月20日，最终进场时间以甲方《开工报告》确定的时间为准（节假日包括在工期内）。嘉元盛通公司提交的开工令显示开工时间为2018年7月9日，恒东晟公司在庭审中自认的完工时间为2018年11月2日，在（2020）鲁0282民初4466号案件提交的供电部门验收材料显示涉案工程经供电部门验收合格的时间为2018年12月，上诉人工作人员李松与被上诉人签署《变电站交接情况》的时间是2019年8月1日，无论从那个节点计算，工期均超过合同约定的70日历天。上诉人恒东晟公司主张是被上诉人嘉元盛通公司原因导致逾期，但并未提交合法有效证据，一审法院按照总工程款的5%判令上诉人赔偿被上诉人嘉元盛通公司逾期完工违约金，即242723.6元（4854472元×5%）并无不当，本院予以支持。

关于焦点问题二，是否应支付未按照合同约定使用品牌违约金8万元以及应否更换合同约定四种品牌的设备问题。

双方签订合同明确约定，电容使用品牌为杭州正华，电缆使用品牌是青缆，铜排使用品牌是金联，柜体使用品牌是浩鑫源，对于电容和电缆，上诉人恒东晟公司确认没有使用合同约定的品牌，其称更换品牌经过被上诉人嘉元盛通公司的同意，被上诉人对此予以否认，而上诉人并未提交相应证据。对于铜排以及电柜，上诉人称就是使用的合同约定的品牌金联和浩鑫源，但上诉人工作人员李松在2019年8月1日的《变电站交接情况》中，明确确认，铜排使用的是中铜而非合同约定的金联，柜体使用的恒东晟而非浩鑫源。在二审中，上诉人提交了与浩鑫源公司以及青岛金联铜业有限公司签订的《购销合同》、发货清单、发票等证据，证明其从该两公司采购产品并用于涉案工地。但上述证据涉及案外人，真实性无法确认，且即使真实，也只能证明上诉人与上述公司存在购销合同关系，并不能直接证明上诉人将采购产品用于涉案工程。在诉讼中，上诉人也没有申请上述公司到现场确认用在涉案工程上的产品即是其公司生产的产品。故上诉人恒东晟公司主张铜排和柜体使用品牌符合合同约定证据亦不充分。

涉案合同第十四条第8项约定，乙方即上诉人恒东晟公司将不合格材料用于本工程，应该予以更换，并承担违约责任，并且约定不符合合同约定的品牌属于“不合格材料”范围。双方该约定并不违反法律法规强制性规定，上诉人称该条款无效无法律依据。一审法院判决上诉人承担违约金8万元符合合同约定，本院予以支持。

关于应否更换的问题，本院考虑到更换的成本以及更换的可操作性，多次做双方当事人调解工作，上诉人恒东晟公司在不更换的前提下自愿承担20万元，被上诉人嘉元盛通公司以存在质量问题、存在安全隐患为由坚持更换相关设备，调解未果。上诉人未按照合同约定品牌使用设备，合同约定应该予以更换。本案涉及更换的设备是电力设施的一部分，且设施所在场所为商场，与其他如机器设备等标的物不同，如存在质量问题易产生安全隐患，将会危及不特定人群人身和财产安全。本院考虑涉及公共安全利益问题，认为一审判决更换也并无不当。双方应本着诚信及互谅互让之原则，妥善处理好此事宜。

综上所述，上诉人恒东晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于一审判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6141元，由上诉人青岛恒东晟电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚梅

审 判 员　刘　琰

审 判 员　徐镜圆

二〇二一年九月三十日

法官助理　迟金铜

书 记 员　王冉冉