浙江巨鑫建设有限公司、桐乡乌镇云贝儿服装有限公司保证合同纠纷二审民事裁定书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙04民终1723号

上诉人（原审被告）：浙江巨鑫建设有限公司。住所地：桐乡市濮院镇凯旋路2501号1幢。统一社会信用代码：91330483146835713T。

法定代表人：沈伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚凯燕，浙江丛典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：桐乡乌镇云贝儿服装有限公司。住所地：桐乡市乌镇镇浮澜桥村。统一社会信用代码：91330400751927886A。

法定代表人：郑有权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡一鸣，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：周建海，男，***年9月1日出生，汉族，住桐乡市。

委托诉讼代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。

原审被告：振业建设集团有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道中华路6***号。统一社会信用代码：91330483719***1200E。

法定代表人：许长发。

委托诉讼代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。

上诉人浙江巨鑫建设有限公司（以下简称巨鑫公司）因与被上诉人桐乡乌镇云贝儿服装有限公司（以下简称云贝儿公司）、周建海、原审被告振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初9387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

巨鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云贝儿公司对巨鑫公司的诉讼请求；由周建海对本案债务承担连带保证责任。事实和理由：一、云贝儿公司与桐乡市万达房地产公司（以下简称万达公司）民间借贷纠纷一案【案号（2012）嘉桐乌商字第157号】，云贝儿公司向法院申请执行。在执行过程中，巨鑫公司和振业公司提供执行担保。根据民事诉讼法第二百三十一条的规定，提供执行担保后，被申请人逾期仍不履行的，法院有权执行担保人的担保财产，无须再行起诉。且原案恢复执行后，法院执行局已经从巨鑫公司处执行了250万元。故云贝儿公司本案起诉违反了一事不再理的原则。二、根据生效判决，云贝儿公司申请执行万达公司的债权总标的额为本金1500万元，及相应资金占用费（500万元从2011年1月18日至判决确定给付之日，1000万元从2011年1月18日至判决确定给付之日，按年利率6.491%计算）。在万达公司不自动履行《执行和解协议书》的情况下，法院只能根据当事人申请恢复原生效法律文书的执行，并按判决书确定的利率计算逾期履行期间的利息。现一审判决根据《执行和解协议书》的约定按年利率24%（约定26%，一审调低至24%）计算逾期还款利息，明显超过了原执行标的金额。三、巨鑫公司与振业公司之所以在执行阶段为万达公司的债务提供执行担保，是由于巨鑫公司与振业公司同为万达一品项目的施工承包方，为履行《建设工程施工合同》的需要。因此，《建设工程施工合同》与《执行担保书》具有主从合同关系。周建海系振业公司该项目的内部承包人，其合同相对人是振业公司，因此，周建海取得工程款应以振业公司应得工程款为依据，同时应扣除振业公司为履行工程施工合同所负的债务。虽然振业公司所负的执行担保债务与工程款的结算没有直接关联，但确为振业公司在履行施工合同中所担负。在目前振业公司无其他财产可执行的情况下，另案（2015）嘉桐民初字第1603号判决存在疏漏，对云贝儿公司和巨鑫公司都显失公平。

云贝儿辩称，一、《执行担保书》系当事人自愿达成，性质与法院调解书有区别，未经诉讼确认。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，云贝儿公司将巨鑫公司作为共同被告起诉，不违反一事不再理原则。二、万达公司未按《执行和解协议书》履行付款义务，保证人理应按照《执行担保书》的承诺承担相应的法律责任。三、违约利息是《执行和解协议书》已经约定好的，不存在过高过低的问题。云贝儿公司考虑到年利率26%与法律规定的24%不符，主动请求法院按24%计算，故一审的计算是正确的。四、周建海作为振业公司的股东，与振业公司之间还存在工程内部承包关系。振业公司与云贝儿公司签订《执行担保书》的目的，就是为了促使云贝儿公司同意解除对万达公司房屋的查封，以便取得房屋预售证进行销售尽快取得工程款，故（2015）嘉桐民初字第1603号判决将原属于振业公司的工程款直接判给周建海，对巨鑫公司和云贝儿公司显失公平。

周建海辩称，一、本案与（2012）嘉桐乌商字第157号案件诉讼主体、法律关系、诉讼请求不同，不存在违反一事不再理之说。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，申请执行人可以就《执行和解协议书》另行提起诉讼。二、周建海没有对《执行和解协议书》提供担保，也不清楚该事实，故不应承担担保责任。

振业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决确定给付的欠款按照年利率6.491％基准利率计算，希望二审在可行的情况下予以适当的调整，参考目前的年利率4％左右计算。

云贝儿公司向一审法院起诉请求：周建海向云贝儿公司承担连带保证责任，向云贝儿公司给付本金450万元和违约利息4954394.39元（至2017年11月7日止）及案件受理费、财产保全费及执行费113400元。后云贝儿公司追加振业公司、巨鑫公司为本案被告，增加诉讼请求：周建海、巨鑫公司、振业公司共同承担连带责任，向云贝儿公司给付本金700万元和违约利息88548810.68元（至2017年11月29日止）及其案件受理费、财产保全费及执行费共113400元。

一审法院认定事实：2012年10月22日，云贝儿公司以万达公司为被告向一审法院起诉民间借贷一案，案号为（2012）嘉桐乌商初字第157号。次日，根据云贝儿公司申请，法院裁定冻结万达公司银行存款1500万元。同年10月25日，通知桐乡城建局协助冻结万达公司名下的土地和房产。此案于2013年2月25日作出一审宣判，判决：万达公司于判决生效后十日内返还云贝儿公司借款1500万元，并支付相应资金占用费（500万元从2011年1月18日至判决确定给付之日、1000万元从2011年1月27日至判决确定给付之日，按年利率6.491%计算）。案件受理费111800元，财产保全费5000元，合计116800元由万达公司负担。判决生效后，由于万达公司未自动履行，故云贝儿公司申请强制执行。2013年11月19日，在一审法院主持下，云贝儿公司与万达公司达成《执行和解协议书》载明：1.第一期云贝儿公司首次解除查封前万达公司偿还资金占用费200万元；2.第二期在首次解封后一个月内偿还本金及资金占用费640万元及利息（按照年利率13％）；3.第三期于万达公司取得第一笔银行按揭贷款后七日内偿还本金500万元及利息（按照年利率13％）；4.第四期于2014年4月30日前偿还本金500万元及利息（按照年利率13％）；5.案件受理费、财产保全费及执行费用合计226800元于第四期一次性支付；6.若万达公司未依上述期限还款，则所有未还款之金额按照年利率26％计息。同时约定：万达公司同意于首次解封后将《万达一品小区》项目18号楼商务楼11-12层（30套）作价约2200万元抵押给云贝儿公司，在万达公司偿还全部债务后，30套物业由云贝儿公司归还；万达公司如有一期未按时还款，全部欠款视为到期，且本协议失效，云贝儿公司有权立即执行所有欠款。同日，振业建设、巨鑫建设出具《执行担保书》一份，载明：云贝儿公司与万达公司民间借贷一案，担保人振业建设、巨鑫建设同意以信用及财产对万达公司应履行债务1640万元及约定利息（不含第一期）进行担保。如万达公司不履行，担保人愿意在担保责任范围内直接接受法院强制执行。据此，一审法院于同年11月21日通知桐乡市城建局，对（2012）嘉桐乌商初字第157号查封的万达公司土地和房产予以解除。根据《执行和解协议书》，2013年12月5日、同年12月6日、12月9日，万达公司分别归还云贝儿公司170万元、***万元、411万元（三笔合计640万元）。2016年2月5日，一审法院执行局从振业公司执行50万元，从巨鑫公司留存款项中支付云贝儿公司50万元，2017年1月23日又从巨鑫公司款项中支付云贝儿公司200万元。

同时查明，2015年6月10日，振业公司以万达公司为被告向一审法院提起（2015）嘉桐民初字第1603号建设工程施工合同一案。审理中，周建海申请作为第三人参加诉讼。案经审理，法院于2016年12月19日作出一审宣判，判决：一、解除振业公司与万达公司就“万达一品”住宅小区签订的《建设工程施工合同》。二、万达公司欠付振业公司涉案工程款48933989.02元，于本判决生效之日起十日内支付第三人周建海工程款43984953.32元，余款在扣除相关应纳税金后，依法予以收缴。三、第三人周建海的上述工程款有权就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。四、驳回振业公司的其余诉讼请求。五、驳回第三人周建海的其余诉讼请求。

再查明，由于万达公司不履行（2014）嘉桐商初字第1417号民事判决，云贝儿公司向一审法院申请强制执行。2016年11月29日，经法院对万达公司所有的“万达一品”项目通过拍卖，桐乡新湖公司以9916万元最高价竞得。

一审法院认为，振业公司、巨鑫公司自愿为万达公司所欠云贝儿公司债务提供保证担保，系其真实意思之表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。依法应当承担上述执行义务的连带清偿责任。综合各方诉辩意见，本案争议焦点在于：一、周建海应否承担责任？二、本案实际尚欠借款本金和利息金额？三、担保人的担保范围？

关于焦点一，周建海应否承担保证责任？本案系保证合同纠纷，涉及的是振业公司、巨鑫公司与云贝儿公司的担保法律关系。至于周建海与振业公司的合同关系，与本案担保法律关系是两个完全独立的合同关系，主体不同，内容不同，责任不同，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或履行债务。云贝儿公司主张权利应以不突破合同相对性为基本原则，依据合同相对性原则，云贝儿公司只能向振业公司、巨鑫公司主张。故对于云贝儿公司要求周建海承担担保责任的主张，不予支持。

关于焦点二，本案实际尚欠借款本金和利息金额？云贝儿公司主张周建海、巨鑫公司、振业公司应当承担给付本金700万元及利息8854810.68元的责任。一审认为，2013年11月19日《执行和解协议书》中载明除第一期200万元外，第二期应当在首次解除查封后一个月内偿还本金640万元及利息、第三期应在万达公司取得银行按揭贷款后七日内偿还本金500万元，第四期于2014年4月30日前偿还本金500万元及利息。由于万达公司于2013年12月5日归还云贝儿公司170万元、12月6日归还***万元、12月9日归还411万元，符合于首次解除查封后一个月内偿还本金640万元的约定，故上述款项不能计算利息。由于《执行和解协议书》中约定的第三期于万达公司取得第一笔银行按揭贷款后七日内偿还本金500万元及利息，现无证据证明万达公司是否已经取得第一笔银行按揭贷款，故依照协议中第四期于2014年4月30日前偿还本金500万元及利息的约定，以本金1000万元为基数，自2014年5月1日起按照年利率24％计算至2016年2月4日，逾期利息为4293333.33元；2016年2月5日由巨鑫公司和振业公司支付云贝儿公司100万元后，900万元的逾期利息自2016年2月5日起计算至2017年1月22日为2112000元；2017年1月23日巨鑫公司归还云贝儿公司200万元，余款700万元的逾期利息自2017年1月23日起计算至云贝儿公司主张截止日2017年11月29日为1446666.67元，上述利息合计为7852000元。《执行和解协议书》约定若万达公司未依上述期限还款，则所有未还款之金额按照年利率26％计息，现云贝儿公司主张以年利率24％计算，在此幅度以内且有利于对方当事人，予以准许。

关于焦点三，担保人的担保范围？云贝儿公司主张要求周建海、巨鑫公司、振业公司共同承担本金700万元、利息8854810.68元以及案件受理费、财产保全费及执行费计113400元。一审查明，执行担保书中明确载明振业公司、巨鑫公司对应履行债务1640万元及约定利息（不含第一期）进行担保。故振业公司、巨鑫公司应对本案尚欠本金700万元及利息承担保证责任，超出部分不应承担保证责任。本案中振业公司、巨鑫公司提供的保证担保，并未约定保证担保的类型，亦未就保证担保的份额进行约定，依法视为连带责任保证，并互负连带责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、振业公司、巨鑫公司于判决生效之日起十日内，对万达公司欠云贝儿公司的借款本金700万元及利息7852000元承担连带清偿责任；如果振业公司、巨鑫公司承担清偿责任后，有权向万达公司追偿；二、驳回云贝儿公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112609元，由云贝儿公司负担7872元，由振业公司、巨鑫公司负担104737元。

二审中，巨鑫公司提供了以下证据：

一、恢复执行登记表一份，证明云贝儿公司向一审法院申请恢复（2012）嘉桐乌商初字第157号案件的执行。

二、执行裁定书一份，证明一审法院对（2012）嘉桐乌商初字第157号案件恢复执行，追加了巨鑫公司和振业公司为被执行人。

三、执行裁定书一份，证明一审法院对（2012）嘉桐乌商初字第157号案件恢复执行。

四、领单二份，证明一审法院恢复执行后，向巨鑫公司和振业公司各执行了50万元。

云贝儿公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但与本案无关，只能证明云贝儿公司向法院申请恢复之前的执行，本案的诉讼标的是针对云贝儿公司与巨鑫公司之间的担保责任和违约责任，与执行没有关系。

周建海质证认为，对证据不清楚，因为是法院调取的证据，对形式的真实性没有异议，但与周建海是否承担担保责任没有关联。

振业公司质证认为，对证据的真实性没有异议。

本院认证意见，各方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以认定。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：云贝儿公司于2015年4月7日向一审法院申请恢复（2012）嘉桐乌商初字第157号案件的执行。一审法院恢复执行后追加巨鑫公司和振业公司为被执行人，并从巨鑫公司和振业公司处各执行了50万元。

本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2018年3月1日起施行）第十三条规定，“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”本案云贝儿公司与万达公司达成《执行和解协议书》，并由巨鑫公司和振业公司提供担保，由于万达公司未按《执行和解协议书》履行付款义务，故云贝儿公司于2015年4月7日向一审法院申请恢复执行，一审法院予以同意并执行了巨鑫公司和振业公司的部分财产。因此，依据上述司法解释规定，原执行案件已经恢复执行，现云贝儿公司依据《执行和解协议书》及《执行担保书》提起本案诉讼，法院不应予以受理。一审受理本案并作出判决有误，二审予以纠正。本案二审撤销一审判决系因当事人提供了新的证据，故一审不属于错误裁判案件。据此，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初9387号民事判决；

二、驳回桐乡乌镇云贝儿服装有限公司的起诉。

一审案件受理费112609元，退还桐乡乌镇云贝儿服装有限公司；浙江巨鑫建设有限公司预交的二审案件受理费110912元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　褚　翔

审判员　汪先才

审判员　王　浩

二〇一八年十月八日

书记员　金孝佩