天津学泰建筑工程劳务有限公司、长林绿化工程有限责任公司天津分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津01民终6557号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津学泰建筑工程劳务有限公司，住所地天津市河**体院南富达里10门**。

法定代表人：刘永学，总经理。

委托诉讼代理人：徐金铎，男，项目经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：长林绿化工程有限责任公司天津分公司，住，住所地天津市武清区南蔡村镇福兴道****-7（集中办公区）/div>

负责人：李岳，经理。

委托诉讼代理人：王征，北京市里仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵建波，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：长林绿化工程有限责任公司，住所地，住所地永吉县春登乡太平村五社26-2-5-164iv>

法定代表人：李岳，总经理。

委托诉讼代理人：王征，北京市里仁律师事务所律师。

上诉人天津学泰建筑工程劳务有限公司（以下简称学泰公司）因与被上诉人长林绿化工程有限责任公司天津分公司（以下简称长林分公司）、长林绿化工程有限责任公司（以下简称长林公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初15596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

学泰公司上诉请求：1.撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114民初15596号民事判决，依法改判长林分公司与长林公司连带向学泰公司支付拖欠的养护费468150元；2.本案一、二审诉讼费用由长林分公司与长林公司连带承担。事实和理由：一、一审法院驳回学泰公司诉讼请求的事实理由是死亡苗木数量无法确认，这一点不符合客观事实。养护到期后，有个别苗木死亡的情形也是事实，但是对苗木死亡标准并没有明确的约定。对于新栽苗木来说，暂时不长叶并不等于苗木的死亡。此外，合同中也明确约定在合同期满前仍未成活的，学泰公司及时进行更换并浇足三遍定植水后交与长林分公司管理。二、一审判决驳回学泰公司的起诉没有道理。学泰公司投入大量的人力、物力进行苗木的养护，履行了自己的义务，获得约定的苗木养护款天经地义。从举证责任的分配上，长林分公司应承担死亡苗木举证不能的后果。一审法院不去查明查清基本事实，而是对双方各打五十大板，实在让人费解。恳请二审法院查明事实真相，做出公正判决。

长林分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

长林公司辩称，同意长林分公司的意见。

学泰公司向一审法院起诉请求：1.判令长林分公司与长林公司连带向学泰公司支付拖欠的养护费468150元；2.诉讼费由长林分公司与长林公司连带承担。

长林分公司向一审法院反诉请求：1.判令学泰公司赔偿长林分公司养护期内苗木死亡损失649097.91元；2.判令学泰公司返还其借用的设备物资（包括：3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台、3寸汽油机水泵2台、3寸高压消防带9根、1寸蛇皮管10根、电动喷雾器2台、240米井用电缆），并赔偿因超期占有上述物资给长林分公司造成的损失7834元；3.判令学泰公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：长林分公司系长林公司依法成立的分公司，长林分公司原名称为吉林实验绿化集团有限责任公司天津分公司，长林公司原名称为吉林实验绿化集团有限责任公司。2017年5月26日，长林分公司与学泰公司签订《绿化工程养护项目承包合同》，载明：“甲方（发包方）：吉林实验绿化集团有限责任公司天津分公司，注册地，注册地址：天津市武清区南蔡村镇福兴道****-7（集中办公区）：李长林，项目负责人：李根，身份证号码：……，手机：159××××****，电子邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,微信号：159××××****；乙方（承包方）：空白，注册地址：，注册地址：空白（或负责人）：空白，项目负责人：徐金铎，身份证号码：……，联系方式：150××××****，电子邮箱：空白，微信号：150××××****。甲方将承包的本合同第一条所列绿化工程项目当中的年度养护任务（以下简称养护项目）交由乙方承包，双方本着自愿、平等、互利、合作的原则协商达成如下条款：一、养护项目概况：1、项目名称：天津市武清区生态储备林项目2016-2017年度河道绿化、津北森林公园一期及区级路网绿化工程北运河绿化南蔡村镇五标段（七百户）、六标段（六百户）项目养护管理工程；2、项目面积：1560.5亩；3、养护地点：天津市武清区南蔡村镇六、七百户，具体区域范围详见附件1《养护区域位置图》；二、合同期限：乙方承包养护项目期限（以下称养护期限）自2017年5月26日至2018年5月26日，养护期限为一年。期满双方愿意继续由乙方承包养护项目的，另行签署书面合同；三、养护费用（承包费用）：1、养护项目承包费用总金额936300元，该金额包含乙方人员薪酬、社保费用、生活费、项目所需燃油费、电费、税金、工程款、管理费及乙方承包该项目的其他全部费用。除本合同明确的费用增加外，乙方不得要求增加任何养护费用；2、甲方支付方式为：1）甲方在2018年2月17日前，每月月末支付乙方派驻现场人员所需的生活费及浇水用电费、燃油费10000元；2）甲方于2017年8月27日前支付至乙方总承包费用的15%（含上项每月预付款，下同）、2017年11月27日前付至总承包费用的30%、2018年2月15日前付至总承包费用的50%，即2018年2月15日（春节）前甲方总计支付至养护总承包费用的50%；2018年春节后至本合同养护期结束，甲方不再支付给乙方任何费用（包括每月预付款）。养护到期且经甲方验收合格后，甲方一次性付清剩余50%尾款；3、乙方按照甲方要求在拨付每笔费用时乙方需开具等同数额的工程类增值税普通发票。乙方未开具或未按甲方要求开具或发票不真实的，甲方有权拒绝支付尾款；四、乙方养护范围及内容：……；2、养护内容包括养护区域范围内所有树木、道路及水电设施的养护和维护工作，包括但不限于去除枯死植株、植株补植、树木扶正、病害虫防治、浇灌排水、树木修剪、中耕除草（杂草高度不得超过20ｃｍ）、春秋两季涂白（高度1.3米）、植物防护（防寒、风、旱、雪、雨、涝、高温等）、养护范围内可燃物清理、森林防火、道路水电设施的维护；……；4、签订本合同前或后，甲乙双方进行现场实际核实并签署《苗木种类、数量、综合单价确认单》（附件2）。双方对树木做如下确认：1）现场以树木长叶为标准进行盘点确认数量，长叶树木列入乙方养护范畴并负责保证成活率；2）现场核实已死亡苗木由甲方负责在本年度秋季进行更换，届时甲方提供合格苗木，乙方负责栽种，甲方支付给乙方相应人工费用，栽种完毕后列入乙方养护范畴并负责保证成活率；3）现场核实未长叶苗木，甲乙双方共同做标记，乙方进行正常养护，本年度6月末仍未长叶的确认为死亡苗木，按照上一项约定办理；五、乙方养护标准及质量考核：1、乙方应按照园林绿化养护操作流程及园林绿化养护质量标准，合理组织，精心养护，保质保量完成养护管理任务（以双方实际盘点数目为准，苗木成活率应达到100%，苗木种类及数量详见附件2《苗木种类、数量、综合单价确认单》）及业主验收标准；2、养护质量要求：树木生长正常，无枯枝死树；修剪适时适度；无明显有害生物，各种抚育管护措施及时到位；林地内清洁整齐，无明显草荒、无生活垃圾、无堆物堆料、无私搭乱建等现象，无人畜危害；3、甲方采取每月考核及不定期抽查相结合的办法，对乙方养护质量进行考核验收；六、甲乙双方权利、义务：……；（二）乙方权利、义务：……；4、乙方养护范畴的苗木因任何原因死亡或损毁，由乙方承担全部责任；……；7、乙方在养护期间内确认死亡苗木，本年度秋季进行统一更换，更换死树产生的费用全部由乙方承担，如不及时更换，则按照死树数量扣除养护费用（按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿），并且甲方有权利要求乙方退场。乙方秋季更换苗木后，在合同期前未成活的，乙方在次年4月15日前进行二次补植，正常进行养护工作，在合同期满前仍未成活的，乙方及时进行更换并交足三遍定植水后交与甲方管理。如不更换甲方扣除相应费用及管理费（按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿）；……；9、甲方借给乙方的设备物资等，乙方负责维修及保养，当养护合同期满时，乙方需归还于甲方完好设备物资，如设备物资有损坏，则甲方有权利扣除乙方养护费用于设备物资维修及换新；七、违约责任：1、乙方养护范畴内的苗木死亡、损毁，本年度秋季由乙方进行统一更换，更换产生的费用全部由乙方承担，如乙方不及时更换或未在甲方指定的时间内更换，则按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿，从乙方的承包费用中扣除；2、在承包期内，如乙方由于操作及管理疏忽造成浇水、中耕、除萌不及时，乙方未及时操作的，甲方有权外雇人工进行操作，外雇人员全部费用×1.5倍由乙方承担，根据造成影响大小，并对乙方处以10000-30000元罚款，该等费用从乙方的承包费用中扣除；……；5、任何一方有其他违约行为，应当承担违约责任，并赔偿对方的实际损失；八、特别约定：1、本合同前部所列的各方项目负责人的电子邮箱地址、手机号码、微信号码，为双方履约的正常联系工具，任何一方有证据证明已向对方发送电子邮件、手机短信、微信，均视为已通知对方。本合同所列的通知、要求等，均可以上述工具发送、接收；……。”。

2017年5月30日，徐金铎代表学泰公司作为乙方、长林分公司作为甲方签订《设备保管协议》，载明：“甲乙双方签订养护合同后，在养护期间甲方将施工现场设备交由乙方保管，如有损坏则按价赔偿。现场共计7口水井及电缆线、水泵等设备：井泵分别位于七百户2口，六百户4口，大王甫农业园1口。其中一号井电力电缆YJLV223*25mm2数量210M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；二号井电力电缆YJLV223*35mm2数量360M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；三号井电力电缆YJLV223*35mm2数量300M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；四号井电力电缆YJLV223*35mm2数量450M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量2个；五号井电力电缆YJLV223*35mm2数量250M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；六号井电力电缆YJLV223*35mm2数量240M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；七号井电力电缆YJLV223*35mm2数量0M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个。井深及井泵规格：井（深80m）7座，潜水泵（Q=40M3，H=50M，7.5KW）7座，DN80镀锌泵管安装工程（泵、泵管）1-4,7号井40米/口井，5-6号井60米/口井数量40*5+60*2，4平方铜线数量40*5+60*2，电表2个，污水泵（QY200-6-4）2个。”。

合同签订后，双方依约履行，长林分公司陆续向学泰公司支付养护费合计473150元，学泰公司给其出具了相应发票。2018年5月中旬长林分公司通知学泰公司一同进行验收，用两周时间完成树木清点，学泰公司统计死亡树木928棵，长林分公司统计死亡树木5980棵，双方产生争议。学泰公司诉至一审法院要求长林公司、长林分公司连带支付养护费468150元，长林分公司提出反诉要求学泰公司赔偿苗木死亡损失649097.91元、返还设备物资并赔偿损失7834元。诉讼中，长林分公司将赔偿苗木死亡损失金额变更为648962.98元。

学泰公司对长林分公司主张的苗木死亡数量及损失金额不认可，主张死亡树木928棵，且合同第七条第一款约定死亡苗木应按照综合单价×1.5倍进行赔偿，但双方对综合单价未进行约定。提供其统计的死亡苗木数量、价格、运费统计表，主张给长林分公司造成的损失是30000多元。该统计表显示：死亡各类苗木数量合计939棵，赔偿金额合计32933.27元。长林分公司不认可，认为关于死亡苗木价格双方在合同中有明确约定，尽管学泰公司对死亡苗木数量不认可，但其认可造成苗木死亡，按照双方所签合同第五条乙方养护标准及质量考核第一款约定，学泰公司无权要求长林分公司支付诉争款项。并提供杨丽萍、李根分别代表长林分公司、徐金铎代表学泰公司签字确认的表格，主张该表格即为合同中约定的《苗木种类、数量、综合单价确认单》，其中杨丽萍代表长林分公司确认的表格右侧写着争议树种6月末验收，李根代表长林分公司确认的表格注明第二次点数，确认了养管总数量、死亡数量及不同树种的单价；提供《苗木死亡情况记录》复印件并申请证人到庭出示原件，证明现场死亡苗木情况；提供《苗木死亡情况汇总表》，证明验收时死亡各类苗木合计5980棵，学泰公司应按照死树苗木综合单价×1.5倍赔偿648962.98元；提供《催促结算并立即停止破坏阻扰行为的告知函》、顺丰快递单、短信截屏主张通过快递催促学泰公司结算，但学泰公司拒不结算。学泰公司对长林分公司提交的表格、《苗木死亡情况记录》、《苗木死亡情况汇总表》不认可，顺丰快递单、短信截屏真实性无异议，主张邮寄快递时徐金铎在外地，不方便签收，不属于拒收，且对告知函内容不认可。

长林分公司提供《储备林工程验收通知》照片，主张学泰公司未尽养护义务，给长林分公司造成严重损失。《储备林工程验收通知》载明：“致：吉林实验绿化集团有限责任公司。经储备林建设办公室、监理单位、甲方（镇政府）共同验收，你单位承建的2016-2017年度储备林工程北运河绿化工程南蔡村镇五标、六标（标段）现场检查验收未达到管护要求，验收不合格。根据合同规定，暂停你单位此次工程费拨付，并限期一周内完成整改。待下一次统一验收合格后，再行按照规定拨付工程费。（本通知一式四份）。特此通知。天津市武清区生态储备林建设办公室，天津市国泰工程咨询监理有限公司，甲方（镇街政府），施工单位，2018年6月8日。”。学泰公司对照片不认可，认为该通知对未达到养护要求没有具体内容，究竟哪些不合格在验收时应该有明细。长林分公司申请一审法院向天津市武清区生态储备林建设办公室调查2018年6月8日对涉案项目苗木养护的验收情况。天津市武清区生态储备林建设办公室给一审法院出具《情况说明》，载明：“2018年6月我单位现场验收了吉林实验绿化集团有限责任公司承建的2016-2017年度储备林工程北运河绿化工程南蔡村镇五标、六标，并向吉林实验绿化集团有限责任公司出具《储备林工程验收通知》，在验收中，本单位发现现场存在如下情况：标段内杂草未及时清理，苗木补植成活率不高，整体养护工作不合格。以上情况属实，特此说明。”。学泰公司对《情况说明》不认可，认为该说明没有单位负责人、制作人签字盖章，证据形式不合法；另外学泰公司起诉前多次要求与长林分公司进行结算，长林分公司从未说过验收的事，说明2018年6月进行验收不属实，该说明未提供验收材料，没有证明力。

经法庭询问学泰公司、长林分公司是否申请对死亡苗木数量进行司法鉴定，学泰公司表示不申请。长林分公司表示协商后予以回复，但在法院限定期限内未回复。

合同履行期间，长林分公司撤回了部分电缆，其主张还有240米井用电缆在学泰公司处，学泰公司认可其手中有井用电缆但长度不确定，学泰公司在限期内未将持有的电缆长度回复一审法院。长林分公司提供交接单主张学泰公司借用其3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台未返还，学泰公司无异议。长林分公司要求学泰公司返还其他设备物资，但未提供交接该设备物资的证据。

一审法院认为，学泰公司与长林分公司签订的《绿化工程养护项目承包合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。2018年5月26日合同期限届满，双方应按照约定结算价款。合同第三条第二款约定养护到期且经甲方验收合格后，甲方一次性付清剩余50%尾款；第五条约定了养护标准及质量考核要求，即苗木成活率应达到100%，修剪适时适度、无明显草荒等。学泰公司认可与长林分公司进行验收时有苗木死亡情形，说明苗木成活率未达到100%，说明验收不合格。应按照合同第七条违约责任的约定从剩余养护费中向长林分公司赔偿死亡苗木损失，现学泰公司与长林分公司分别确认的死亡苗木数量不一致，且均不申请司法鉴定，死亡苗木数量无法确认，赔偿款无法计算，学泰公司要求长林分公司给付剩余养护费一审法院无法支持。对长林分公司要求学泰公司赔偿死亡苗木损失的反诉请求亦无法予以支持。按照合同约定，学泰公司在养护合同期满后归还借用的设备物资，现有证据能证明3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台及部分井用电缆未返还，长林分公司主张井用电缆为240米，学泰公司虽表示电缆米数不能确定，但在法庭限期内未对持有的电缆长度进行核实，应按长林分公司主张的240米予以返还。长林分公司主张的其他设备物资未提供交接的证据，真实性无法核实，对其要求学泰公司返还的诉讼请求不予支持。长林分公司要求学泰公司赔偿另行购置设备物资损失费，但未提供学泰公司不返还占有物资必然产生该损失的证据，故对该项反诉请求亦不予支持。此案经调解未果。

一审法院判决：一、驳回天津学泰建筑工程劳务有限公司的诉讼请求；二、天津学泰建筑工程劳务有限公司于判决生效后5日内向长林绿化工程有限责任公司天津分公司返还3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台及井用电缆240米；三、驳回长林绿化工程有限责任公司天津分公司的其他反诉请求。案件受理费4161元、反诉费5185元，由天津学泰建筑工程劳务有限公司承担4161元，由长林绿化工程有限责任公司天津分公司承担5185元。

本案二审期间，学泰公司针对其上诉理由没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，双方当事人之间签订的涉案《绿化工程养护项目承包合同》合法有效，且合同中约定结算条款明确具体，对双方当事人均有拘束力。根据本案双方当事人提交的证据材料显示，案涉承包合同履行期限届满之时，学泰公司与长林分公司就所养护的树木的成活率问题产生严重的分歧，造成案涉养护项目未能进行验收，而学泰公司亦没有采取正当方式保存证据。对此造成的后果依法应当由学泰公司承担。

学泰公司二审期间针对其上诉请求没有提交新的证据支持，且主张的事实亦与在案证据材料证明的事实不符，故本院不予考虑。

此外，学泰公司上诉理由所涉其他问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。

综上所述，学泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8322元，由上诉人天津学泰建筑工程劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张吉堂

审判员　　王润生

审判员　　刘　文

二〇二一年一月十三日

法官助理孔娇阳

书记员陈晓娜

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……