天津学泰建筑工程劳务有限公司与长林绿化工程有限责任公司天津分公司、长林绿化工程有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

天津市武清区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津0114民初15596号

原告（反诉被告）：天津学泰建筑工程劳务有限公司，住所地，天津市河**体院南富达里10门**。

法定代表人：刘永学，总经理。

委托诉讼代理人：徐金铎，项目经理。

委托诉讼代理人：刘东田，公司法务。

被告（反诉原告）：长林绿化工程有限责任公司天津分公司，经，经营地，天津市武清区南蔡村镇福兴道****-7（集中办公区）/div>

负责人：李岳，经理。

委托诉讼代理人：王征，北京市里仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵建波，经理。

被告：长林绿化工程有限责任公司，住所地，住所地，永吉县春登乡太平村五社26-2-5-164iv>

法定代表人：李岳，总经理。

委托诉讼代理人：王征，北京市里仁律师事务所律师。

原告天津学泰建筑工程劳务有限公司（以下简称学泰公司）与被告长林绿化工程有限责任公司天津分公司（以下简称长林分公司）、长林绿化工程有限责任公司（以下简称长林公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，长林分公司提出反诉，本院将本诉、反诉合并，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。学泰公司委托诉讼代理人徐金铎、刘东田，长林分公司委托诉讼代理人王征、赵建波，长林公司委托诉讼代理人王征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

学泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付拖欠的养护费468150元；2.诉讼费由二被告连带承担。事实和理由：2017年5月26日，原告与长林分公司签订了“绿化工程养护项目承包合同”，约定原告承包“天津市武清区生态储备林项目2016-2017年度河道绿化、津北森林公园一期及区级路网绿化工程北运河绿化南蔡村镇五、六标段项目养护管理工程项目地块内种植树木的养护管理”，期限一年，自2017年5月26日至2018年5月26日，养护项目承包总费用为936000元。合同签订后，原告依约履行了养护义务，但长林分公司未按照约定及时付款，尚欠养护费468150元经原告多次催要未果。长林分公司系长林公司依法设立的分公司，根据法律规定，长林公司应承担连带责任。故起诉。

长林分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。2017年5月26日，原、被告就涉案项目签订《绿化工程养护项目承包合同》，明确约定原告依约进行林木养护，并且进度款按照合同第三条进行支付。该条第二款明确约定2018年春节后至本合同养护期结束，甲方不再支付给乙方任何费用，养护到期且经甲方验收合格后被告一次性付清剩余50%尾款。也就是说款项支付分两部分，一部分是常规进度款支付，另一部分必须经验收合格方可支付。我们在养护结束后反复催促原告验收结算，并且给原告邮寄催促验收函，原告拒绝签收并退回。原告未尽养护义务，养护区内存在杂草过高、树木歪斜、部分树种虫害严重等现象，被告因此多次遭到业主方的严厉指责，并收到林业局、储备林办公室、监理等部门或单位的勒令整改通知。原告未尽养护义务，不应要求被告支付剩余款项，且我们已付金额473150元。

长林公司辩称，原告要求本被告承担连带责任无法律依据，长林分公司有自己独立的经营场所、独立的财务结算，能独立承担民事责任，本被告不应承担本案任何民事责任。

长林分公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告养护期内苗木死亡损失649097.91元；2.判令反诉被告返还其借用的设备物资（包括：3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台、3寸汽油机水泵2台、3寸高压消防带9根、1寸蛇皮管10根、电动喷雾器2台、240米井用电缆），并赔偿因超期占有上述物资给反诉原告造成的损失7834元；3.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年5月26日，反诉原告将天津市武清区生态储备林项目2016-2017年度河道绿化、津北森林公园一期及区级路网绿化工程北运河绿化南蔡村镇五标段（七百户）、六标段（六百户）项目养护管理工程交由反诉被告承包，双方签订《绿化工程养护项目承包合同》，约定承包养护项目期限一年，自2017年5月26日至2018年5月26日。合同订立后，反诉原告依约向反诉被告支付进度款，但反诉被告在合同养护期内并未依约履行养护义务，养护区长期存在杂草过高、树木歪斜、部分树种虫害严重等现象。反诉原告因此多次遭到业主方的严厉指责，并收到林业局、储备林办公室、监理等部门或单位的勒令整改通知。鉴于上述情况，反诉原、被告在上述养护期满后并未续约。2018年5月底，双方一同对养护区现场进行全面检查，查证死亡苗木共计5980株（棵），依照合同第七条第一款约定，反诉被告应赔偿反诉原告损失649097.91元。合同期满后，反诉被告应撤场并与反诉原告进行交接、结算，但其拒绝退场并采取破坏行为，无理阻拦反诉原告对苗木进行养护。此外，反诉原告借给反诉被告的设备物资经多次催要也未归还，反诉原告只得另行采购设备物资，由此产生费用7834元。故提出反诉。

学泰公司对长林分公司的反诉请求辩称，不同意反诉原告的第一项诉讼请求；第二项诉讼请求中在反诉被告手中的设备物资同意返还，数量以反诉被告手里的为准；不同意赔偿损失；不同意承担诉讼费。双方对死亡树木数量存在争议，故反诉原告的第一项诉讼请求中的损失金额无法确认，要求予以驳回。第二项诉请中反诉被告确实借用了设备物资，目前也在我方掌管之内，同意归还。双方对赔偿损失未进行约定，不同意赔偿。

本院经审理认定事实如下：长林分公司系长林公司依法成立的分公司，长林分公司原名称为吉林实验绿化集团有限责任公司天津分公司，长林公司原名称为吉林实验绿化集团有限责任公司。2017年5月26日，长林分公司与原告签订《绿化工程养护项目承包合同》，载明：“甲方（发包方）：吉林实验绿化集团有限责任公司天津分公司，注册地址：天津市武清区南蔡村镇福兴道****-7（集中办公区），负责人：李长林，项目负责人：李根，身份证号码：……，手机：159××××****，电子邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,微信号：159××××****；乙方（承包方）：空白，注，注册地址：空白定代表人（或负责人）：空白，项目负责人：徐金铎，身份证号码：……，联系方式：150××××****，电子邮箱：空白，微信号：150××××****。甲方将承包的本合同第一条所列绿化工程项目当中的年度养护任务（以下简称养护项目）交由乙方承包，双方本着自愿、平等、互利、合作的原则协商达成如下条款：一、养护项目概况：1、项目名称：天津市武清区生态储备林项目2016-2017年度河道绿化、津北森林公园一期及区级路网绿化工程北运河绿化南蔡村镇五标段（七百户）、六标段（六百户）项目养护管理工程；2、项目面积：1560.5亩；3、养护地点：天津市武清区南蔡村镇六、七百户，具体区域范围详见附件1《养护区域位置图》；二、合同期限：乙方承包养护项目期限（以下称养护期限）自2017年5月26日至2018年5月26日，养护期限为一年。期满双方愿意继续由乙方承包养护项目的，另行签署书面合同；三、养护费用（承包费用）：1、养护项目承包费用总金额936300元，该金额包含乙方人员薪酬、社保费用、生活费、项目所需燃油费、电费、税金、工程款、管理费及乙方承包该项目的其他全部费用。除本合同明确的费用增加外，乙方不得要求增加任何养护费用；2、甲方支付方式为：1）甲方在2018年2月17日前，每月月末支付乙方派驻现场人员所需的生活费及浇水用电费、燃油费10000元；2）甲方于2017年8月27日前支付至乙方总承包费用的15%（含上项每月预付款，下同）、2017年11月27日前付至总承包费用的30%、2018年2月15日前付至总承包费用的50%，即2018年2月15日（春节）前甲方总计支付至养护总承包费用的50%；2018年春节后至本合同养护期结束，甲方不再支付给乙方任何费用（包括每月预付款）。养护到期且经甲方验收合格后，甲方一次性付清剩余50%尾款；3、乙方按照甲方要求在拨付每笔费用时乙方需开具等同数额的工程类增值税普通发票。乙方未开具或未按甲方要求开具或发票不真实的，甲方有权拒绝支付尾款；四、乙方养护范围及内容：……；2、养护内容包括养护区域范围内所有树木、道路及水电设施的养护和维护工作，包括但不限于去除枯死植株、植株补植、树木扶正、病害虫防治、浇灌排水、树木修剪、中耕除草（杂草高度不得超过20ｃｍ）、春秋两季涂白（高度1.3米）、植物防护（防寒、风、旱、雪、雨、涝、高温等）、养护范围内可燃物清理、森林防火、道路水电设施的维护；……；4、签订本合同前或后，甲乙双方进行现场实际核实并签署《苗木种类、数量、综合单价确认单》（附件2）。双方对树木做如下确认：1）现场以树木长叶为标准进行盘点确认数量，长叶树木列入乙方养护范畴并负责保证成活率；2）现场核实已死亡苗木由甲方负责在本年度秋季进行更换，届时甲方提供合格苗木，乙方负责栽种，甲方支付给乙方相应人工费用，栽种完毕后列入乙方养护范畴并负责保证成活率；3）现场核实未长叶苗木，甲乙双方共同做标记，乙方进行正常养护，本年度6月末仍未长叶的确认为死亡苗木，按照上一项约定办理；五、乙方养护标准及质量考核：1、乙方应按照园林绿化养护操作流程及园林绿化养护质量标准，合理组织，精心养护，保质保量完成养护管理任务（以双方实际盘点数目为准，苗木成活率应达到100%，苗木种类及数量详见附件2《苗木种类、数量、综合单价确认单》）及业主验收标准；2、养护质量要求：树木生长正常，无枯枝死树；修剪适时适度；无明显有害生物，各种抚育管护措施及时到位；林地内清洁整齐，无明显草荒、无生活垃圾、无堆物堆料、无私搭乱建等现象，无人畜危害；3、甲方采取每月考核及不定期抽查相结合的办法，对乙方养护质量进行考核验收；六、甲乙双方权利、义务：……；（二）乙方权利、义务：……；4、乙方养护范畴的苗木因任何原因死亡或损毁，由乙方承担全部责任；……；7、乙方在养护期间内确认死亡苗木，本年度秋季进行统一更换，更换死树产生的费用全部由乙方承担，如不及时更换，则按照死树数量扣除养护费用（按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿），并且甲方有权利要求乙方退场。乙方秋季更换苗木后，在合同期前未成活的，乙方在次年4月15日前进行二次补植，正常进行养护工作，在合同期满前仍未成活的，乙方及时进行更换并交足三遍定植水后交与甲方管理。如不更换甲方扣除相应费用及管理费（按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿）；……；9、甲方借给乙方的设备物资等，乙方负责维修及保养，当养护合同期满时，乙方需归还于甲方完好设备物资，如设备物资有损坏，则甲方有权利扣除乙方养护费用于设备物资维修及换新；七、违约责任：1、乙方养护范畴内的苗木死亡、损毁，本年度秋季由乙方进行统一更换，更换产生的费用全部由乙方承担，如乙方不及时更换或未在甲方指定的时间内更换，则按照死树苗木综合单价×1.5倍予以赔偿，从乙方的承包费用中扣除；2、在承包期内，如乙方由于操作及管理疏忽造成浇水、中耕、除萌不及时，乙方未及时操作的，甲方有权外雇人工进行操作，外雇人员全部费用×1.5倍由乙方承担，根据造成影响大小，并对乙方处以10000-30000元罚款，该等费用从乙方的承包费用中扣除；……；5、任何一方有其他违约行为，应当承担违约责任，并赔偿对方的实际损失；八、特别约定：1、本合同前部所列的各方项目负责人的电子邮箱地址、手机号码、微信号码，为双方履约的正常联系工具，任何一方有证据证明已向对方发送电子邮件、手机短信、微信，均视为已通知对方。本合同所列的通知、要求等，均可以上述工具发送、接收；……。”。

2017年5月30日，徐金铎代表原告作为乙方、长林分公司作为甲方签订《设备保管协议》，载明：“甲乙双方签订养护合同后，在养护期间甲方将施工现场设备交由乙方保管，如有损坏则按价赔偿。现场共计7口水井及电缆线、水泵等设备：井泵分别位于七百户2口，六百户4口，大王甫农业园1口。其中一号井电力电缆YJLV223*25mm2数量210M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；二号井电力电缆YJLV223*35mm2数量360M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；三号井电力电缆YJLV223*35mm2数量300M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；四号井电力电缆YJLV223*35mm2数量450M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量2个；五号井电力电缆YJLV223*35mm2数量250M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；六号井电力电缆YJLV223*35mm2数量240M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个；七号井电力电缆YJLV223*35mm2数量0M,户外防水型开关箱300*400数量1个，空开DZ15LE100/390263A数量1个。井深及井泵规格：井（深80m）7座，潜水泵（Q=40M3，H=50M，7.5KW）7座，DN80镀锌泵管安装工程（泵、泵管）1-4,7号井40米/口井，5-6号井60米/口井数量40*5+60*2，4平方铜线数量40*5+60*2，电表2个，污水泵（QY200-6-4）2个。”。

合同签订后，双方依约履行，长林分公司陆续向原告支付养护费合计473150元，原告给其出具了相应发票。2018年5月中旬长林分公司通知原告一同进行验收，用两周时间完成树木清点，原告统计死亡树木928棵，长林分公司统计死亡树木5980棵，双方产生争议。原告诉至本院要求二被告连带支付养护费468150元，长林分公司提出反诉要求原告赔偿苗木死亡损失649097.91元、返还设备物资并赔偿损失7834元。诉讼中，长林分公司将赔偿苗木死亡损失金额变更为648962.98元。

原告对长林分公司主张的苗木死亡数量及损失金额不认可，主张死亡树木928棵，且合同第七条第一款约定死亡苗木应按照综合单价×1.5倍进行赔偿，但双方对综合单价未进行约定。提供其统计的死亡苗木数量、价格、运费统计表，主张给长林分公司造成的损失是30000多元。该统计表显示：死亡各类苗木数量合计939棵，赔偿金额合计32933.27元。长林分公司不认可，认为关于死亡苗木价格双方在合同中有明确约定，尽管原告对死亡苗木数量不认可，但其认可造成苗木死亡，按照双方所签合同第五条乙方养护标准及质量考核第一款约定，原告无权要求被告支付诉争款项。并提供杨丽萍、李根分别代表长林分公司、徐金铎代表原告签字确认的表格，主张该表格即为合同中约定的《苗木种类、数量、综合单价确认单》，其中杨丽萍代表长林分公司确认的表格右侧写着争议树种6月末验收，李根代表长林分公司确认的表格注明第二次点数，确认了养管总数量、死亡数量及不同树种的单价；提供《苗木死亡情况记录》复印件并申请证人到庭出示原件，证明现场死亡苗木情况；提供《苗木死亡情况汇总表》，证明验收时死亡各类苗木合计5980棵，原告应按照死树苗木综合单价×1.5倍赔偿648962.98元；提供《催促结算并立即停止破坏阻扰行为的告知函》、顺丰快递单、短信截屏主张通过快递催促原告结算，但原告拒不结算。原告对长林分公司提交的表格、《苗木死亡情况记录》、《苗木死亡情况汇总表》不认可，顺丰快递单、短信截屏真实性无异议，主张邮寄快递时徐金铎在外地，不方便签收，不属于拒收，且对告知函内容不认可。

长林分公司提供《储备林工程验收通知》照片，主张原告未尽养护义务，给长林分公司造成严重损失。《储备林工程验收通知》载明：“致：吉林实验绿化集团有限责任公司。经储备林建设办公室、监理单位、甲方（镇政府）共同验收，你单位承建的2016-2017年度储备林工程北运河绿化工程南蔡村镇五标、六标（标段）现场检查验收未达到管护要求，验收不合格。根据合同规定，暂停你单位此次工程费拨付，并限期一周内完成整改。待下一次统一验收合格后，再行按照规定拨付工程费。（本通知一式四份）。特此通知。天津市武清区生态储备林建设办公室，天津市国泰工程咨询监理有限公司，甲方（镇街政府），施工单位，2018年6月8日。”。原告对照片不认可，认为该通知对未达到养护要求没有具体内容，究竟哪些不合格在验收时应该有明细。长林分公司申请本院向天津市武清区生态储备林建设办公室调查2018年6月8日对涉案项目苗木养护的验收情况。天津市武清区生态储备林建设办公室给本院出具《情况说明》，载明：“2018年6月我单位现场验收了吉林实验绿化集团有限责任公司承建的2016-2017年度储备林工程北运河绿化工程南蔡村镇五标、六标，并向吉林实验绿化集团有限责任公司出具《储备林工程验收通知》，在验收中，本单位发现现场存在如下情况：标段内杂草未及时清理，苗木补植成活率不高，整体养护工作不合格。以上情况属实，特此说明。”。原告对《情况说明》不认可，认为该说明没有单位负责人、制作人签字盖章，证据形式不合法；另外原告起诉前多次要求与长林分公司进行结算，长林分公司从未说过验收的事，说明2018年6月进行验收不属实，该说明未提供验收材料，没有证明力。

本院询问原告、长林分公司是否申请对死亡苗木数量进行司法鉴定，原告表示不申请。长林分公司表示协商后予以回复，但在本院限定期限内未回复。

合同履行期间，长林分公司撤回了部分电缆，其主张还有240米井用电缆在原告处，原告认可其手中有井用电缆但长度不确定，原告在限期内未将持有的电缆长度回复本院。长林分公司提供交接单主张原告借用其3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台未返还，原告无异议。长林分公司要求原告返还其他设备物资，但未提供交接该设备物资的证据。

本院认为，原告与长林分公司签订的《绿化工程养护项目承包合同》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。2018年5月26日合同期限届满，双方应按照约定结算价款。合同第三条第二款约定养护到期且经甲方验收合格后，甲方一次性付清剩余50%尾款；第五条约定了养护标准及质量考核要求，即苗木成活率应达到100%，修剪适时适度、无明显草荒等。原告认可与长林分公司进行验收时有苗木死亡情形，说明苗木成活率未达到100%，说明验收不合格。应按照合同第七条违约责任的约定从剩余养护费中向长林分公司赔偿死亡苗木损失，现原告与长林分公司分别确认的死亡苗木数量不一致，且均不申请司法鉴定，死亡苗木数量无法确认，赔偿款无法计算，原告要求被告给付剩余养护费本院无法支持。对长林分公司要求原告赔偿死亡苗木损失的反诉请求亦无法予以支持。按照合同约定，原告在养护合同期满后归还借用的设备物资，现有证据能证明3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台及部分井用电缆未返还，长林分公司主张井用电缆为240米，原告虽表示电缆米数不能确定，但在本院限期内未对持有的电缆长度进行核实，应按长林分公司主张的240米予以返还。长林分公司主张的其他设备物资未向本院提供交接的证据，真实性无法核实，对其要求原告返还的诉讼请求不予支持。长林分公司要求原告赔偿另行购置设备物资损失费，但未提供原告不返还占有物资必然产生该损失的证据，本院对该项反诉请求亦不予支持。此案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回原告天津学泰建筑工程劳务有限公司的诉讼请求；

二、反诉被告天津学泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效后5日内向反诉原告长林绿化工程有限责任公司天津分公司返还3千瓦6寸潜水泵2台、4千瓦6寸潜水泵4台、3千瓦4寸潜水泵3台及井用电缆240米；

三、驳回反诉原告长林绿化工程有限责任公司天津分公司的其他反诉请求。

案件受理费4161元、反诉费5185元，由原告天津学泰建筑工程劳务有限公司承担4161元，由被告长林绿化工程有限责任公司天津分公司承担5185元。

如不服本判决，可于接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判员　李　平

二〇二〇年十月九日

书记员　张军玲

附：本裁判文书依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。