某某与某某、红河州某某建设有限公司二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云25民终2213号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年1月12日生，汉族，住云南省红河州蒙自市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月16日生，汉族，农民，住云南省红河州蒙自市。 委托诉讼代理人：**，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：红河州**建设有限公司，住所地：云南省红河州蒙自市。 法定代表人：***，职务：总经理。 原审第三人：***，男，1977年8月19日生，汉族，住云南省红河州个旧市。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告红河**建设有限公司（以下简称“**公司”）、原审第三人***合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2023）云2503民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审被告红河州**建设有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼，原审第三人***经送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定被上诉人及第三人支付上诉人***的费用应当按照审定工程价款的9%计算属认定事实错误。1、本案中，当事人均认可第三人向上诉人***转账的1330000元系按中标价进行计算后予以支付的，所以从实际履行情况来看，双方是按中标价结算支付的。2、原判决断章取义的认定上诉人***明确表示其与被上诉人之间无任何的经济往果，因此推断2017年6月13日转款40万元系协商口头约定按审定价结算并退还费用。事实上，上诉人***退伙后，双方从未协商过，也未同意过按审定价的9%向被上诉人退还费用。根据谁主张谁举证的证据规则，对于其主张原告有义务向法庭提交证据予以证实，在不能提供证据证实情况下，依法应承担举证不能的法律后果。二、被上诉人要求按审定工程价的9%结算，并退还费用的主张不应得到支持。1、从上诉人提交的（2023）云2501民初488号民事裁定书来看，被上诉人为达到其要回款项的目的，于2022年12月7日以民间借贷方式向个旧市人民法院提起诉讼。2023年3月21日又因同一笔款项为诉讼标的，以中介服务费的方式向法院起诉，要求返还中介服务费。很明显被上诉人为达到要回款项的目的，虚构案件事实，在法庭上虚假**。在这样的情况下，一审法院任然支持被上诉人的诉讼主张，明显违反法律的公平正义。2、2017年3月27日，双方口头达成一致意见，双方解除合伙关系。被告退伙后，原告当天分两次向被告转款共计133万元，作为被告退伙的结算补偿。至此工程上的事情再与被告无关，由原告自负盈亏。而对于原、被告之间原系合伙关系，后已经退伙的事实，原判决是已经确认的。所以不管是按双方约定还是法律规定，上诉人***退伙后，2017年3月27日被上诉人向上诉人支付完毕133万元退伙费用之日起，双方就已经结清合伙关系中的权利义务，之后就工程上的任何事情就已经跟上诉人没有任何法律上的因果关系，之后不管是因为任何原因（包括工程量减少），都没有理由和依据要求上诉人***退还或承担任何费用。所以，被上诉人要求按审定工程价的9%结算，并退还费用的主张不应得到支持。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、2017年2月27日被上诉人及第三人依照约定打款133万元给上诉人，已提交银行转款证明。2、施工过程中因元阳县公路建设投资有限责任公司缩减工程量，上诉人返还40万元到被上诉人账户上，待工程完工竣工验收最后审定结算金额明确后再多退少补。3、本案并非民间借贷关系，个旧市人民法院以（2023）云2501民初488号裁定按***撤回起诉处理。上诉人按照案涉工程结算金额9%进行提成费用，至2022年2月审定结算金额为6185726.01元，因此答辩人向上诉人提出返还部分居间中介费373284.66元。 **公司述称，支持上诉人意见，**公司没有参与任何活动，**公司不应当列为当事人。 ***未到庭**。 ***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令二被告返还人民币373284.66元。2.请求人民法院判令二被告支付资金占用费105746.20元（起止时间是2017年6月14日至2023年5月21日，自被告还清款项之日止的资金占用费，按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的一年期市场贷款利率计算）；3.本案诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：原告***与第三人***系合伙关系，被告***系被告**公司的法定代表人，被告**公司成立于2016年11月8日，系自然人独资的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、公路工程等。 被告***与原告***、第三人***在元阳县××村××路路面硬化工程项目中系合伙关系，2017年2月24日，在原、被告及第三人以云南华厚建筑工程有限公司的名义以14748278.31元工程价款中标元阳县××村××路路面硬化工程（10标段）后，原、被告及第三人协商一致后，被告***退出，由原告及第三人向被告***支付工程价款的9%的费用。2017年2月27日，第三人***通过中国工商银行账户向被告***中国建设银行蒙自天马路支行的账户转账1330000元。2017年3月28日，原告***以云南华厚建筑工程有限公司委托代理人的身份与元阳县公路建设投资有限责任公司签订《红河州元阳县贫困村基础设施建设项目合同协议书（ＹＹＪＴ2017-13）》，承包第10标段施工工程，签约合同价14748278.31元。 2017年6月13日，因工程量减少，经原告与被告***协商退还部分费用后，被告***向原告***转账400000元，备注为“还款”。 2022年3月2日，经审定，元阳县××村××路路面硬化工程第10标段金额为6185726.01元。 2022年12月7日，第三人***以***为被告，向个旧市人民法院提起民间借贷诉讼，请求判令***偿还其于2017年2月27日向***转账的1330000元，后因未缴纳诉讼费用，个旧市人民法院以（2023）云2501民初488号裁定：按***撤回起诉处理。 庭审中，原、被告双方均认可第三人***于2017年2月27日向被告***转账的1330000元，系按元阳县××村××路路面硬化工程（10标段）的中标价14748278.31元的9%计算的费用。 一审法院认为，一、关于被告与原告及第三人之间是合伙还是居间中介关系的问题。本案中，原告及第三人均称与被告之间系居间中介关系，被告***辩称是合伙关系，后因意见不统一被告***退出合伙，但双方均未提交相应证据对当事人之间是合伙还是居间中介关系加以证实，根据当事人的**以及双方提交的证据分析，本院认定原、被告及第三人存在合伙关系，后被告***退出，由原告及第三人向被告***支付按9%比例计算的费用。二、关于原告及第三人支付被告***的9%的费用的基数应当按照中标价还是工程核定价计算的问题。本案中，当事人均认可第三人向被告***转账的1330000元系按中标价进行计算后予以支付的。原告诉称因工程量减少，与被告***协商按审定工程量支付费用后，***退还了400000元；被告***辩称该400000元款项系因原告资金困难出借给原告的款项，但未提交相应证据证实双方之间有借款的合意，同时，被告***也明确表示其与原告之间无任何的经济往来。根据原告提交的证据证实，被告***于2017年6月13日向原告转账400000元，备注为“还款”。故对被告***的辩解本院不予采纳。本院认定，在被告***退出与原告及第三人合伙时，双方按中标价9%的比例计算支付***的费用计1330000元，但因工程量的减少，经原告与被告***协商一致后，同意按审定工程价款的9%计算***的费用，被告***于2017年6月13日向原告转账400000元，并备注为“还款”。该400000元系被告***返还原告的费用，原告及第三人支付被告***的费用应当按照审定工程价款的9%计算。三、关于原告要求被告***及**公司返还373284.66元及资金占用费是否合法的问题。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告***及第三人口头约定按9%的比例向被告***支付费用，后因工程量减少，经双方协商后，被告***同意按审定工程价款的9%支付其费用，双方的口头约定，不违反法律的禁止性规定，合法有效。原告及第三人应当支付给被告***的费用为：6185726.01元×9%＝556715.34元，原告及第三人已支付被告***1330000元，减去被告***返还原告400000元后，还需返还原告373284.66元，故原告要求被告***返还373284.66元的请求，予以支持；因原告提交的证据不能证实双方对资金占用费有约定，故对原告主张的资金占用费，不予支持。对于原告主张被告**公司共同返还的请求，因案涉款项均系转给被告***本人，返还的400000元也是***个人账户中转出，虽然被告**公司系***个人独资的有限责任公司，但原告并未提交证据证实被告**公司参与案涉工程投标、施工过程，不能证实被告***与**公司之间存在人格混同的情况，**公司作为被告的主体不适格，故原告要求被告**公司承担责任的请求，不予支持。四、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，元阳县××村××路路面硬化工程第10标段金额至2022年3月2日审定为6185726.01元，原告才确定计算支付被告***的比例基数，故原告于2023年4月23日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。被告***的的辩解，不予采纳，被告**公司不是本案适格被告的辩解，予以采纳。 综上，根据《中华人民共和国民事民法典》第五百零二条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十五日内一次性返还原告***3732**.66元。二、被告红河州**建设有限公司、第三人***在本案中不承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8485.46元，减半收取计4242.73元，由原告***负担936.73元，被告***负担3306元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。对各方当事人在二审中争议的焦点及事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致，本院予以确认外。二审另查明，***与***之前互相不认识，***于2017年2月27日向***转账的1330000元后与***协商退出合伙，双方认可二者之间变为内部合作关系，该1330000元的转账款项现追认归属***。 本院认为，围绕当事人的上诉请求及答辩意见，本案在二审中，上诉人***与被上诉人***之间争议的主要焦点是，***应支付给***9%的费用基数，是应当按照工程中标价计算，还是按照工程核定价进行计算。 依已查明的事实，***与***、***原约定由三人合伙联系承包工程做，2017年2月24日，***与***、***以云南华厚建筑工程有限公司的名义以14748278.31元工程价款中标元阳县××村××路路面硬化工程（10标段），建设工程合同施工后，由于各种原因，三人经协商一致后，***退出，由***、***向***支付工程价款的9%的费用，由此产生了***于2017年2月27日向***转账1330000元的事实，该款各方当事人认可系按中标价进行计算后予以支付的。2017年3月28日，***以云南华厚建筑工程有限公司委托代理人的身份与元阳县公路建设投资有限责任公司签订《红河州元阳县贫困村基础设施建设项目合同协议书（ＹＹＪＴ2017-13）》，承包第10标段施工工程，签约合同价14748278.31元。 2017年6月13日，因工程量减少，经***与***协商，由***退还部分费用，后***向***转账400000元，备注为“还款”。 2022年3月2日，经审定，元阳县××村××路路面硬化工程第10标段金额为6185726.01元。 为此，一审法院经审理认定“原、被告及第三人存在合伙关系，后被告***退出，由原告及第三人向被告***支付按9%比例计算的费用。......根据原告提交的证据证实，被告***于2017年6月13日向原告转账400000元，备注为“还款”。故对被告***的辩解本院不予采纳。在被告***退出与原告及第三人合伙时，双方按中标价9%的比例计算支付***的费用计1330000元，但因工程量的减少，经原告与被告***协商一致后，同意按审定工程价款的9%计算***的费用，被告***于2017年6月13日向原告转账400000元，并备注为“还款”。该400000元系被告***返还原告的费用，原告及第三人支付被告***的费用应当按照审定工程价款的9%计算。......双方的口头约定，不违反法律的禁止性规定，合法有效。原告及第三人应当支付给被告***的费用为：6185726.01元×9%=556715.34元，原告及第三人已支付被告***1330000元，减去被告***返还原告400000元后，还需返还原告373284.66元。”。该认定有事实根据及法律依据，本院予以支持。对于二审诉讼中，各方当事人无争议的关于河州**建设有限公司、***是否适格、在本案是否承担责任，***主张的资金占用费，是否超诉讼失效等问题，不再重复评判。 上诉人***关于“原判决认定被上诉人及第三人支付上诉人***的费用应当按照审定工程价款的9%计算属认定事实错误；被上诉人要求按审定工程价的9%结算，并退还费用的主张不应得到支持。”等的主张，缺乏相应的事实、切实有效的证据加以证明，且与查明的事实不符，也不符合交易习惯，故本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6899元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　嘉 审判员　何　江 审判员　*** 二〇二三年十一月十四日 书记员　袁　菁