某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终21835号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年7月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东安法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1948年1月19日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人（2022年7月至2022年10月25日）：***，广东民道（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（2022年7月至2022年10月25日）：易淑兰，广东民道（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（2022年10月25日至2022年12月5日）：***，广东粤森律师事务所律师。 委托诉讼代理人（2022年10月25日至2022年12月5日）：易淑兰，广东粤森律师事务所律师。 委托诉讼代理人（2022年12月5日后）：***，广东粤森律师事务所律师。 委托诉讼代理人（2022年12月5日后）：***，广东粤森律师事务所律师。 被上诉人：（原审被告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。 法定代表人：江均赞，董事长。 委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市天河区兴华街银河股份合作经济联社，住所地广东省广州市天河区沙太路银利街81号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东国知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东诺厦建设集团有限公司，住所地广东省化州市下**道办**中路1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，广东启源律师事务所律师。 原审被告：**，男，1974年9月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 原审第三人：***，男，1971年7月31日出生，汉族，户籍地广东省高州市，现住广东省广州市番禺区。 上诉人***及上诉人***与被上诉人广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）、广州市天河区兴华街银河股份合作经济联社（以下简称银河经济联社）、广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司）、原审被告**、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***、***不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***向***支付拖欠工程款4228473.38元及利息（以4228473.38元为本金，自2020年7月8日起计至实际清偿之日止，按同期一年期贷款市场报价利率标准计付）；3.改判***向***退还履约保证金500000元；4.改判恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**对上述第二、三项请求承担连带责任；5.改判***、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定的拖欠工程款数额有误，应为4228473.38元。除去一审法院已经认定的拖欠工程款3183186.9元以外，***已提交签证单证明另有一部分工程量未计算在内，即鉴定意见中注明的“竣工图无显示有签证后期补做的工程”，该部分经鉴定为1045286.48元，故拖欠工程款为3183186.9+1045286.48元=4228473.38元。二、***主张退还履约保证金有相关证据支持，一审法院对该点认定事实不清。***已经提供证据证明其通过他人账户向***在合同中约定的收款人***支付了合同约定的履约保证金，一审法院却以未提供证据为由驳回该请求，属认定事实不清。三、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**提供的证据不能证明其已经结清欠付工程款，依法应对本案各项请求承担连带责任。***于2022年11月2日当庭变更上诉请求为：1.撤销一审判决；2.将案件发回重审，支持其诉讼请求；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由***、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**承担。新上诉状事实和理由：一、一审法院在审理查明的事实中仅列出招标总投标、分包挂靠、实际施工人验收、结算、付款、鉴定几个事项，但是在诉讼程序上，遗漏了案涉消防安装工程重要的当事人即广州沃华消防工程有限公司（以下简称沃华公司）。***提交广州市公安消防局对案涉大溏商业中心建设工程消防验收文件《建设工程消防验收意见书》明确：“a.该工程消防设施由广州沃华消防工程有限公司施工安装；b.综合评定该工程消防验收合格”，遗憾的是，一审法院审理时完全忽视该工程消防设施由沃华公司安装的事实，遗漏了沃华公司当事人诉讼主体，从根本上不可能查明客观事实，又剥夺了沃华公司的诉讼权利及其实体权利。二、鉴定人在出庭接受质证时，数次谈及“我们需要回去再核实”“竣工图有别的意见加入，故具体的工程量无法确定”“没有相应的报送材料无法计算”等模糊不确定性的质证意见，可见该《工程造价鉴定意见书》是存在模糊性不确定性的，缺乏鉴定机构权威性，不应予以采纳。三、一审判决下来后，***告知沃华公司，并得到恒盛公司与沃华公司作为分包人签订的《广州市建筑工程专业分包施工合同》【合同编号：恒盛合新字2015-117号】，该合同约定内容具体详细，***是沃华公司的签约代表人。沃华公司派出项目经理人员，刻制沃华公司“大溏商业中心项目章”，***代表其现场管理工地，组织力量施工。此进一步说明一审遗漏重要当事人。四、案外人隆海欧曾汇款20万元至***账户，汇款50万元到***指定账户，作为工程建设的保证金，因时间久，事务杂乱，***账户混乱，但是***汇出款并不能因***否认而不被重视。五、恒盛公司2021年12月14日《质证意见》明确：“原告没有证据证明相关工程是由原告施工完成，对于《工程签证单》的真实性、合法性确认，关联性不予认可”，可见恒盛公司不认可***的施工人身份。六、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司应对本案各项请求承担连带责任。七、***提起本案诉讼时，存在错误的认知事实和法律，导致该案件在一审立案时遗漏了沃华公司，沃华公司是该工程的当事人和权利人。八、《中华人民共和国民事诉讼法》第177条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。” ***辩称：一、因“竣工图无显示有签证后期补做的工程”在竣工图中体现的部分已由鉴定人计某定结论数据中，而未在竣工图中体现的部分不能证实已经施工，故一审法院认定该项价款不应重复计入工程款中并无不当。二、***主张***向其返还履约保证金的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***对其该项主张应提供相应银行转账流水以及***出具的履约保证金收据等材料予以证明，然而***并未提供相应证据，故其该项诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。三、***要求银河经济联社、恒盛公司、诺厦公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司已经提供证据证明支付了建设工程款项，并未拖欠工程款。四、沃华公司并非一审当事人，其所提交的证据不应采纳，不能作为本案证据认定相关事实。同时，***与***系根据双方于2015年10月30日签订的《建筑施工承包合同》施工及支付工程款，合同已经实际履行，且***在一审过程中也是依据该合同主***及申请工程鉴定。另外，如沃华公司认为其与恒盛公司存在纠纷，可以另行起诉处理。针对***新的上诉请求、事实和理由，***辩称：一、沃华公司并非一审当事人，其所提交的证据不应被采纳，不能作为本案证据认定相关事实。同时***与***系根据双方于2015年10月30日签订的《建筑施工承包合同》施工及支付工程，合同已经实际履行，且***在一审过程中也是根据该合同主***及申请工程鉴定。另外如沃华公司认为其与恒盛公司存在纠纷，可以另行起诉处理。二、根据***与***签订的《建筑施工承包合同》，***系承包人，由此可见，沃华公司系***的挂靠公司，并非工程施工方。而且***作为起诉主***的一方，在一审过程中从未提及沃华公司，反映了***也不认为沃华公司是实际施工人。三、涉案工程的已付款项均由***向***个人支付，对于同一工程，***一直只跟***进行工程结算，不可能重复与第三人结算，因此，沃华公司与***之间不存在工程承包关系。四、***并未提交证据证明其向***支付了工程保证金，对其要求返还保证金的主张应不予支持。 恒盛公司辩称：一、恒盛公司与***不存在任何合同关系，其不能依据合同相对性要求恒盛公司承担责任。二、恒盛公司并非建设工程合同司法解释规定中发包人的身份，***也无权突破合同相对性向恒盛公司主***。三、***完成的工程造价应提出结算清单外工程量的金额。***能否取得结算清单外工程量的工程款，应取决于***完成结算清单外工程的证据，但***未有充分举证证明，一审法院不能仅凭鉴定机构作出的结论就予以认定。另外，建设银行广东省分行已经就涉案工程进行了结算，也没有涉及到结算清单外工程量的结算，则***与***的结算不应超出建设银行广东省分行结算报告的范围。针对***新的上诉请求、事实和理由，其辩称：1.其同意***的意见，***上诉请求不明确，第2项是不明确的，只能选其一，法院应驳回上诉请求。2.庭上上诉状遗漏的当事人问题要核实有关证据。***提交上诉状第3点，证明其起诉前知道沃华公司的存在，应该在起诉时列为本案被告。本案不存在遗漏当事人的问题。3.***明知道沃华公司的存在，他所提交的二审的证据已过时效，不能成为本案的证据。 银河经济联社辩称：1.其不同意***的全部上诉请求，***当庭变更已超过上诉时效。2.***新的上诉状证明其挂靠沃华公司，可见***知道本案的当事人的关系，其未将沃华公司列入被告，该不利后果应由其自行承担，***主张的遗漏当事人的理由不符合常理。3.***要求银河经济联社承担连带责任没有事实和法律依据，根据合同的相对性，银河经济联社与***无合同关系，不需要承担义务。同时银河经济联社一审已提交证据证明已经全部按合同约定付了到期款项，因此，该上诉请求没有任何法律依据。4.一审鉴定程序合法，建设银行造价鉴定过程中，召集了施工各方在现场确认的工程量，包含了本案的所有当事人，对此事实本案各当事人也在一审当庭确认，可见庭审笔录。 诺厦公司辩称：一、一审法院委托有资质的第三方机构作出的涉案工程造价鉴定意见合法有效，应予维持。二、诺厦公司与***没有合同关系，双方并非本案的合同相对人，***诉请诺厦公司承担连带责任没有事实和法律依据。三、诺厦公司没有拖欠**（***）的工程款，***诉请诺厦公司承担支付工程款连带责任同样没有事实依据。四、关于***主张遗漏当事人的问题，其同意银河经济联社与恒盛公司的意见。 ***上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，并依法改判***向***支付工程款2359110.69元；2.判令一审、二审诉讼费用及鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，***及施工班组是全程参与了中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称“建行”）对社安工程的全部结算过程，所有的工程量都已经包含在建行的结算审核报告中，也应体现竣工图纸内，因此不应存在结算清单外工程量。广东**建设管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》所载鉴定结论为：本案工程造价鉴定金额为人民币17515827.9元，其中结算清单工程造价为16691751.69元、结算清单外工程造价824076.21元。***及施工班组是全程参与了建行对涉案工程的全部清算过程，所有的工程量都已经包含在建行的结算审核报告中，也应体现在竣工图纸内，因此不应存在结算清单外的工程量。一审法院错误的采信鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》关于结算清单外工程量造价，且认定该结算外工程量是由***施工的，属于事实认定不清。二、一审法院法律适用错误，***未提供证据证明结算清单外的工程量是由其施工的，应承担举证不能的责任。***并未提供相应证据证明结算清单外工程量是由其施工的，应承担举证不能的法律责任。一审法院在判决书第21页中称“关于***辩称结算清单外工程量并非原告施工，不应计算在涉案工程款中的意见，因***未提供证据证实相关工程并非由***、***组织施工，且因不符工程包含在三人的合同项目中，故该辩解意见，缺乏事实依据，本院不应采纳。”属于法律适用错误，加重了***的举证责任，应由***提供证据证明结算清单外工程量是由***施工的。 ***辩称：其不认可***的上诉请求以及事实和理由。1.涉案工程量已经明确，双方结算书是有效的。2.一审鉴定程序把所有工程量一起鉴定，但是一审没有采纳。3.一审鉴定有问题。结算书完成后又有新的工程量并且鉴定机构也算上了新的工程量，但是一审法院没有采纳。 恒盛公司述称：其同意***的意见。建行工程量是各方当事人确认的。 银河经济联社述称：其同意***的意见。 诺厦公司述称：其不同意***的意见。涉案工程鉴定过程合法，鉴定意见合法有效。 **、***未到庭发表意见，也未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付拖欠工程款6167359元；2.判令***向***支付违约金（违约金以6167359元为基数，按日利率千分之一，自2020年2月23日起计至清偿之日）；3.判令***向***退还履约保证金50万元；4.判令恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**对上述第1、2、3项请求承担连带责任；5.判令***、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司、**共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、招标及总承包 银河经济联社于2012年对项目名称为“大塘商业中心工程施工总承包（项目编号为2012-0241）”的项目进行招标，中标单位为恒盛公司，中标总价为30792.847066万元，中标通知书于2012年9月14日发放。 2012年9月24日，银河经济联社与恒盛公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由恒盛公司对大塘商业中心工程施工总承包，合同总价为307928470.66元，并约定为综合单价包干、项目措施费包干，工程量按实结算；承包人应自己实施、完成合同工程的主体结构。承包人不得将其承包的全部工程或将其肢解后以分包的名义转包给第三方，也不得将合同工程主体结构、关键性工作分包给第三方；承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人，但未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方；下列情况则属例外：(1)施工劳务作业分包；(2)按照合同约定的标准购买材料和工程设备；(3)合同中已指定的分包工程等内容。 二、分包及挂靠 2012年11月8日，恒盛公司（甲方）与诺厦公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，由恒盛公司将大塘商业中心工程-专业分包合同F2分包给诺厦公司，约定工程造价暂定为1.1亿元，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）再下浮2.2%对乙方进行结算；乙方对本分包工程应自行施工，禁止乙方将分包工程进行转分包，否则，甲方有权终止合同，造成损失的，由乙方予以赔偿等内容。**作为诺厦公司的签约代表在该合同上签字。 经查，诺厦公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级、机电设备安装工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质证书。 诺厦公司称系**挂靠诺厦公司承包上述工程，为此其出示以下证据：1.诺厦公司（甲方）与**（乙方）签订的《工程项目承包合同》，载明：**承包大塘商业中心工程-专业分合同F2工程，合同价款为1.1亿元，实际工程造价以结算为准；该项目的一切工程款由乙方负责追收，甲方每次收到发包人工程款并支付1.3%的服务费后，甲方即支付余额工程款给乙方（支票方式支付）等内容；2.落款日期为2012年11月8日，***为**的两份《***》，分别载明“本人**（身份证号码：）承包经营由广东诺厦建设工程有限公司与发包单位签订的大塘商业中心工程-专业分合同F2，工程造价为110000000.00元。本人郑重承诺如该承包工程在实施过程中出现任何的质量、安全、拖欠工资及材料款等所有与本工程有关的一切经济责任及法律责任均由本人承担，与广东诺厦建设工程有限公司无关”“本人**（身份证号码：）本人郑重承诺由广东诺厦建设工程有限公司与广州市恒盛建设工程有限公司签定的大塘商业中心工程施工总承包（合同号：恒盛合施字（2012）第11号）***所有内容和条款均由我本人履行如该承包工程在实施过程中出现任何的质量、安全、拖欠工资及材料款等所有与本工程有关的一切经济责任及法律责任均由本人承担，与广东诺厦建设工程有限公司无关”。庭审中，***确认其委托**在承包合同上签字。 三、实际施工人及验收 2015年10月30日，***（甲方）、***及***（乙方）共同签订《建筑施工承包合同》，约定：1.甲方将大塘商业中心消防安装工程发包给乙方施工；2.工程采用综合单价包干的方式，即包工、包设备材料、包价差、包质量、包工期、包验收、包安全、***施工、包设计优化等形式进行承包，按实际发生进行结算；3.工程按甲方确认的施工图纸实行综合单价包干，工程量按实完成（经通过验收合格）进行结算，暂定总价为998万元，无论工程量清单是否列明，所有的工程项目费用已包含在综合单价之中（见附件二《工程预算书》）；4.合同签订前，乙方向甲方交纳履约保证金100万元，经工程竣工验收合格后60天内，甲方一次性无息退还乙方履约保证金；5.每月25日前乙方按当月实际完成的工程形象进度向甲方申请工程进度款，甲方在乙方提交付款申请有效凭证后15个工作日内审核确认并支付，并按当月完成实际工程量的80%支付当月的工程进度款，工程进度款不超过合同暂定总价的85%，乙方完成总工程进度达到100%，并经甲乙双方确认及工程安装调试完成、当地消防主管部门验收合格后取得验收合格证、通过甲方组织的工程竣工验收并已提交相关竣工资料、结算资料后，甲方在乙方提交付款申请及材料税票凭证后30个工作天内审核确认并向乙方支付至工程总价的95%，工程总价款的5%作为工程质量保证金，经当地消防验收主管部门及甲方验收合格后进入工程质保期，免费质保期时间为2年，待工程质保期满后60日内，如乙方无发生违约情况，甲方向乙方付清余下工程款项（工程质量保证金无息返还）；6.乙方应在本消防工程竣工验收合格后提交完整的竣工资料，待竣工报告批准后的30天内向甲方提出一次性完整的结算报告，若在结算过程中要求有关部门后补签证资料的，甲方将不予接纳并视作无效，对逾期报送来的竣工结算，甲方有权根据甲方的工作计划推迟安排核数，并在核数期间拒付该项工程的所有款项，甲方代表在收到乙方交来的结算资料后60天内进行复核并提出修改意见，要求乙方就结算报告核对数量及价格，乙方必须按时出席，甲方在完成核对数量及价格后应及时给予批准或提出修改意见；7.有效的工程签证必须是本合同内容规定之外、或设计图纸以外的工程内容或是设计变更范围之内的实际工程量的补充说明，签证的工程内容须有发生原因的说明，附简图尺寸（必要时附平、立、剖面图）及详细的工程量计算式，现场签证必须具有时效性，要在事件发生后10日历天内完成，否则为无效签证，现场签证要经甲方、乙方签字**认可（包括附件），否则视为无效，作为结算依据的必须是现场签证的原件等内容。 ***称其与***约定案涉工程由其完成，双方按99:1的比例分成，为此其出示《联营合作协议》（无原件），载明：***与***共同承包施工大塘商业中心消防安装工程项目，***负责施工现场管理及项目的结算，两人的联营股份分配方式为按工程总造价比例***占1%，***占99%，以后工程资金盈亏，按股分配；出示落款日期为2015年11月19日的《授权委托书》，载明***委托***在办理大塘商业中心消防安装工程的消防行政许可事项中作为***的代理人，代理期限至工程竣工结算完成。其他当事人以不是联营关系合同当事人为由对该协议和委托书的真实性均不予认可。 2016年6月29日，***（甲方）与***（乙方）签订了《建筑施工劳务合同》，由***将大塘商业中心水电安装分包给***施工，其中约定：1.工程按甲方确认的施工图纸实行“全费用综合单价包干项目”，暂定总价为5039784.84元；2.除因甲方同意的设计变更、工程范围、质量标准、工程量的变化可以进行合同价格调整外，在整个合同期间甲方对一切费用均不作调整；3.合同签订前，乙方向甲方交纳履约保证金15万元，经当地质监部门验收合格后30天内无息返还给乙方；4.乙方应在本水电安装工程竣工验收合格后提交完整的竣工资料，待竣工报告批准后的30天内向甲方提出一次性完整的结算报告，若在结算过程中提交补签证资料的，甲方将不予接纳并视作无效，对逾期报送来的竣工结算，甲方有权根据工作计划推迟安排审核，并在审核期间拒付该项工程的所有款项，甲方代表在收到乙方交来的结算资料后30天内进行复核并提出修改意见，要求乙方就结算报告核对数量及价格，乙方必须按时出席，甲方在完成核对数量及价格后应及时给予批准或提出修改意见等内容。 ***（甲方）与***（乙方）还签订了工期为2017年3月13日至2017年6月30日的《大塘商业中心消防防火门监控系统和消防设备电源监控安装工程合同》（以下简称：《消防监控系统安装工程合同》），由***承包工程名称为大塘商业中心消防防火门监控系统和消防设备电源监控系统安装工程，约定：1.工程承包性质为包工料、包调试、包机械费、包质量、包安全、包通过消防部门验收；2.工程结算方式为按甲方提供的广东省轻工建筑设计院出的施工图纸的工程量包干结算，综和总价（包干价）为65万元，已包括工程施工的任何费用，在签约之日起30日内（包括物料涨价、汇率变动、政府调价等）均不得再作任何调整；3.付款方式为每月按上月现场工程完成量的80%支付工程进度款，工程量由甲方核实确认，工程竣工验收合格并经结算核实后付至结算应付款项的97%的工程款，余款3%作为工程保质金，在保修期满扣除应由乙方承担的费用后无息发返乙方；4.工期为2017年3月13日至2017年6月30日，工程保修期为1年等内容。 ***出示落款日期为2017年10月19日的《广州市公安消防局建设工程消防验收意见书》（无原件），载明：广州市公安消防局对银河经济联社申报的大塘商业中心建设工程（受理凭证编号为：穗公消验凭字【2017】第0958号）进行了消防验收，验收范围为该建筑整体土建工程，综合评定该工程消防验收合格。经质证，银河经济联社对该证据真实性无异议；***对真实性不予认可，称案涉工程在2017年12月20日竣工验收；恒盛公司称该证据没有原件无法核实案涉工程的验收时间。诺厦公司对该证据无异议。 2019年2月25日，广州市天河区住房和建设水务局出具《竣工验收备案表》，载明工程名称为商业楼（自编A-1栋）及商业办公楼（自编北塔楼、南塔楼），建设单位为银河经济联社，竣工验收日期为2017年12月20日。 四、结算 2019年11月26日，建行广东省分行受银河经济联社的委托，对大塘商业中心工程施工总承包的结算进行审核，并作出《结算审核报告》，其中载明该工程于2013年1月16日开工，于2017年12月10日竣工验收合格，审核依据包括施工合同、竣工图纸、图纸会审、设计变更通知、工作联系单、会议纪要、施工进度确认表、现场签证单、开工报告、竣工验收报告、送审的结算书等，结算价为341207162.46元。 ***出示落款日期为2019年12月27日的结算材料（无原件），包括《班组结算汇总表》《单位工程结算价汇总表》及《分项结算审核表》，其中《班组结算汇总表》所载工程项目名称为“大塘商业中心工程施工总承包-安装工程（消防、水电）结算”，其中“消防安装工程结算”金额为13881299.37元，“水电安装工程结算”金额为6717232.99元，合计20598532.37元，并备注“其中扣除水电费98532.37元”，施工班组由***签名确认，公司分管负责人由***签名，并手写“此总价已扣水电费￥：20500000.00元”字样；《单位工程结算价汇总表》上列明安装合同内外的“送审价”和“审核价”以及水电合同内外的“送审价”和“审核价”，合计“审核价”为20598532.37元，该表下方手写“此工程总结数已核对正确，扣除水电费（98532.37元）最终审核价：20500000.00元”并有经手人“***”签名字样；《分项结算审核表》注明合同金额、送审金额（即“送审价”）和建行金额（即“审核价”）。***庭审中称该结算材料原件在***外，且***在答辩时也确认***提交结算材料并予以签字。经质证，***对该结算材料真实性不予认可，以无原件为由对其签名不予确认，并申请对工程造价进行鉴定；恒盛公司称因无原件，应按实际工程量计算工程款；银河经济联社、诺厦公司对真实性不予确认。 2020年6月3日，***委托建工监理公司对大塘商业中心水电、消防安装工程进行工程结算初审，由建工监理公司出具《工程结算初审书》，其中列明了“***班组送审金额”合计为21149782.89元，“***结算材料中的‘建行金额’A”（即审核价）合计为20598532.37元，还列明“据实（竣工图）结算核价B”合计为15724825.08元，“以总包结算（建设银行）确认的工程量核价C”合计为16093559.04元。***质证称该文件由***自行制作，无相关的原始凭证，未经其签字确认，其他当事人对该证据均无异议。 ***出示落款日期为2015年11月10日，收款人为***的《收据》一份，载明收到7万元作为大塘的消防承包的诚意金，其同时出示了2015年11月15日至12月15日期间***向***转账6万元的银行流水。庭审中，***称其以现金方式向***支付7万元后，又转账支付6万元，共计13万元。 五、付款 （一）银河经济联社称其已足额向恒盛公司支付了工程款，并在合同约定的非隐蔽工程质保金支付条件成就后已将相应质保金支付给了恒盛公司，为此其提供了以下证据：1.恒盛公司于2020年7月27日向银河经济联社出具的《关于收到大塘商业中心工程款的确认函》，载明总结算金额为341207162.46元，恒盛公司在2012年10月至2015年1月期间收取该工程款共计330970947.59元，质保金10236214.87元在工程项目质保期全部届满后再由银河经济联社支付给恒盛公司；2.《广东增值税普通发票》，载明购买方银河经济联社向销售方恒盛公司支付建筑服务及工程款价税合计700万元，开票日期为2021年4月12日；3.《业务委托书》《业务凭证》，载明付款人银河经济联社于2021年4月26日委托广州农村商业银行股份有限公司银利分理处向收款人恒盛公司转账700万元。经质证，***称确认函不是原始付款凭证，不能证明银河经济联社已实际支付了所有的工程款。 （二）恒盛公司称其已向诺厦公司支付了1.09亿元，没有欠付诺厦公司工程进度款，为此其提供了恒盛公司于2013年12月9日至2017年11月1日期间向诺厦公司支付109005549.28元的银行凭证。 （三）诺厦公司称**挂靠在其公司经营承包案涉工程，案涉工程款项已经全部支付给了**，为此提供以下证据：1.“**”签名字样及指模的《委托书》，载明“本人**现委托***办理大塘商业中心工程-专业分包合同F2的财务事宜”；2.诺厦公司制作的《大塘商业中心项目收支明细表》，载明诺厦公司于2013年12月10日至2017年11月2日期间向**支付款项103332697.56元；3.2013年12月10日至2017年11月2日的《请（付款单）》《汇款申请单》，《请（付款单）》下方在“领款人”处均有“***”签名字样。 （四）***在起诉状中确认工程款合计2050万元，未付工程款为6167359元，即***已支付的工程款为14332641元。 六、鉴定 ***向一审法院提出对“大塘商业中心的水电安装工程及消防安装工程”的工程造价进行鉴定的申请，一审法院依法委托广东**建设管理有限公司（以下简称：**公司）对上述工程的工程造价进行鉴定。 **公司于2021年10月26日作出《工程造价鉴定意见书》（初稿），经各方当事人质证，针对该初稿中存在的问题，一审法院函询**公司后，**公司以复函的形式予以答复。复函明确：《结算清单外工程量明细》为竣工图有体现属于合同范围内的项目。**公司于2022年5月16日作出《工程造价鉴定意见书》（终稿），明确鉴定明细表以结算书所列清单项目为基础，工程量按竣工计算，综合单价沿用合同单价，结算书中没有开列的清单项另作《鉴定明细表-结算清单外工程量明细》以供参考，综合单价根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）执行，所载鉴定结论为“本案工程造价鉴定金额为人民币17515827.90元”，其中结算清单工程造价为16691751.69元（包括电气安装工程2391502.22元、给排水���装工程2715650.18元、消防安装工程11584599.29元）、结算清单外工程造价824076.21元（包括给排水安装工程8831.03元、电气安装工程304517.14元、消防安装工程510728.04元），鉴定书另明“竣工图无显示有签证后期补做的工程”金额为1045286.48元。 ***申请鉴定人出庭，并为此预交了鉴定人出庭费用2000元。***支付了鉴定费166189.73元。鉴定人到庭明确其根据竣工图确定案涉工程量，并确认“竣工图无显示有签证后期补做的工程”属于有签证单，而且竣工图中也有部分体现的补做工程，但由于很多项目已包含在依竣工图所计算的内容中，故未再重复列入。 一审法院认为，本案中，当事人因案涉建筑工程及工程款支付所引发的纠纷均发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定进行审理。 本案的争议焦点是：一、案涉工程合同效力应当如何确认；二、***所主张的工程价款应当如何确定。 针对焦点一，一审法院分析评判如下：1.本案中，银河经济联社与恒盛公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及恒盛公司与诺厦公司签订《建设工程施工专业分包合同》内容均不违反法律法规禁止性的规定，合法有效。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，诺厦公司称**挂靠诺厦公司承包工程，并出示《工程项目承包合同》及**出具的《***》，***确认其委托**在承包合同上签字。因本案现有证据不足以证实**和***具有合同所涉建筑工程施工及安装的相关资质，**及***以借用资质的方式承包工程，违反了法律禁止性规定，故该《工程项目承包合同》属无效合同。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***、***、***均未提供证据证实其与发包人或总承包人之间存在合法的合同关系，三人亦均未提供证据证实具有相应的建设工程施工资质，因此***、***和***之间也是属借用资质承包工程后再违法分包的行为，三人之间签订的《建筑施工承包合同》《建筑施工劳务合同》《消防监控系统安装工程合同》均违反法律禁止性规定而无效。4.因***未提供其与***之间《联营合作协议》的原件，对该证据的真实性，一审法院不予确认；***出具的《授权委托书》仅委托***办理行政许可事项，未明确两人合作关系的内容。故***主张与***之间所存在的合作分配比例的意见，一审法院不予采纳。 综上所述，***、***、***之间签订的合同为无效合同，且三人与银河经济联社、恒盛公司、诺厦公司均不存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***、***所实际施工的工程已经验收合格，故可参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***、***作为实际施工人可在发包人欠付建设工程价款范围内向发包人主张工程价款，即银河经济联社、恒盛公司、诺厦公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 针对焦点二，一审法院分析评判如下：1.关于2019年12月27日结算材料的效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。经查，***提交的结算材料中《单位工程结算价汇总表》所列的审核价来源于《分项结算审核表》注明的建行金额，而建行审核的结算工程量和金额是发包人银河经济联社与承包人恒盛公司以及恒盛公司与诺厦公司结算工程价款的依据，也是***结算材料中结算价的依据，经与建行的《结算审核报告》及***委托《工程结算初审书》进行比对，***在《分项结算审核表》所标注的建行金额确与《结算审核报告》中所列工程量和金额明显存在不一致的情形，因此***在《班组结算汇总表》《单位工程结算价汇总表》所列的审核价并非建行所审核的真实数据。***基于对《分项结算审核表》所标注的建行金额的信赖而在结算材料上签名，明显违背其真实意思表示。故一审法院不能认定***提交的2019年12月27日结算材料为其与***之间有效的结算协议。2.关于建行审核金额。因银河经济联社与恒盛公司以及恒盛公司与诺厦公司均约定以业主方最终审定的结算工程总价为标准进行结算，故建行的结算审核是约束上述合同相对人的有效结算材料；诺厦公司与**以及***与***、***之间的合同中并未约定以业主审定的结算工程款为标准，仅约定以实际工程造价结算，故建行的结算审核金额并不能直接做为***、***与***之间工程款的结算依据。3.关于工程量的确定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因***与***、***之间的合同无效，故案涉工程量应按工程实际完成的情况确定。为此，一审法院依法委托了鉴定机构对案涉合同对应的实际工程量进行了造价评估，形成的鉴定结论经过质证、鉴定人出庭等法定程序，鉴定结论应作为认定案涉工程实际完成情况的依据。关于***辩称结算清单外工程量并非***施工，不应计算在案涉工程款中的意见，因***未提供证据证实相关工程并非由***、***实际施工，且因该部分工程包含在三人的合同项目中，故该辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。因“竣工图无显示有签证后期补做的工程”在竣工图中体现的部分已由鉴定人计某定结论数据中，而未在竣工图中体现的部分不能证实已实际施工，故对该项价款不应重复计入工程款中。 因本案证据无法具体区分***与***、***之间各个合同中安装工程具体工程量，亦不能明确证实***、***之间的内部分工情况是否真实，然第三人***无正理由拒不到庭参加诉讼，亦未在本案中提出独立的请求，一审法院依法视***在本案中放弃主***，故认定案涉工程款应向***支付，如***与***之间在工程款内部分配上存在争议，可另案向***主张。根据鉴定结论，***应支付的工程造价款为17515827.90元。根据***的自认，扣除***已支付的工程款14332641元，***仍应支付的工程款为3183186.9元。关于违约金，因双方的合同无效，***系因双方对结算存在争议未能达成一致而未支付工程款，并非恶意拖欠工程款，故***主张自2020年2月23日起按日利率千分之一计付违约金，缺乏法律依据。一审法院根据公平原则，酌情确定自起诉之日起（即2020年7月8日）按同期一年期贷款市场报价利率标准计付利息。 关于银河经济联社、恒盛公司、诺厦公司、**是否承担连带清偿责任的问题，经查，***、***与上述单位和个人之间不存在合同关系，根据本案证据，银河经济联社已依约向恒盛公司支付了建设工程价款，恒盛公司亦对此予以确认；恒盛公司也依约向诺厦公司支付了工程进度款；诺厦公司也向**指定的收款人依约支付了工程款，故***主张银河经济联社、恒盛公司、诺厦公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因《中华人民共和国建筑法》明令禁止借用资质挂靠的行为，***委托**挂靠诺厦公司承包时，**知道或应当知道该挂靠承包行为违法，仍实施该代理行为，其应当和***承担连带责任,故**应对案涉工程款承担连带清偿责任。 关于***主张***退还50万元履约保证金的意见，因***未提供证据证实其已向***支付过50万元作为履约保证金，故应由***对此承担举证不能的法律后果，对该主张因缺乏事实依据，一审法院不予支持。 **、***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百五十五条、第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款3183186.9元及利息（以3183186.9元为本金，自2020年7月8日起至实际清偿之日止，按同期一年期贷款市场报价利率标准计付）；二、**对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64041元，由***负担36726元，***、**共同负担27315元；鉴定费用168189.73元，由***负担96452.84元，***、**共同负担71736.89元；保全费5000元，由***负担2133元，***、**共同负担2867元。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，***明确其上诉请求与新上诉状一致，且明确新上诉状中第二项上诉请求为请求二审法院发回重审或支持其一审诉讼请求。***在二审中还申请追加沃华公司为本案当事人参加诉讼。案外人沃华公司也向本院申请参加本案诉讼。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。***在二审中明确以二审新提交的上诉状中列明的上诉请求和事实理由为准，本院仅就其二审提交的新的上诉状中的上诉请求和事实理由进行审查。 关于程序问题。民事诉讼中，原告选择以谁为被告或者第三人提起诉讼，是原告的诉讼权利，原告可以在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。***作为原告提起本案诉讼，其没有将沃华公司列为被告或者第三人参加诉讼，是其处分自己诉讼权利的行为。本案中，***向一审法院提起诉讼，主张***从恒盛公司分包工程后，其与***签订《建筑施工承包合同》《消防监控系统安装工程合同》《建筑施工劳务合同》，***完成上述工程的施工，并与***进行了结算，起诉请求判令***等人支付尚欠的工程款等。一审法院根据当事人提交证据所证明的事实，就***和***之间的建设工程施工合同关系进行审理，并不存在程序违法。虽然***在一审期间提交的广州市公安消防局对案涉大溏商业中心建设工程消防验收文件《建设工程消防验收意见书》记载：“a.该工程消防设施由广州沃华消防工程有限公司施工安装；b.综合评定该工程消防验收合格”，但沃华公司并非涉案合同的当事人，也非涉案建设工程施工合同纠纷的必须参加诉讼当事人，***上诉主张一审法院遗漏了沃华公司作为当事人参加诉讼，剥夺了沃华公司的诉讼权利及其实体权利，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。据上所述，沃华公司并非必须参加本案诉讼的当事人，沃华公司以其与恒盛公司签订《广州市建筑工程专业分包施工合同》为由，申请参加本案诉讼，因该《广州市建筑工程专业分包施工合同》不是本案的系争合同，沃华公司以此为据申请参加本案诉讼依据不成立，本院不予准许。 二审争议焦点：一、涉案《工程造价鉴定意见书》是否应当采信及《工程造价鉴定意见书》中结算清单外工程造价824076.21元是否属于***施工；二、***是否应退还保证金50万元给***；三、恒盛公司、银河经济联社、诺厦公司是否承担连带清偿责任。 关于焦点一。根据当事人的申请，一审法院依法委托**公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，**公司根据当事人的异议和提出的质证意见进行了书面回复，也根据一审法院的要求出庭进行质证，就当事人包括***提出的问题进行答复。因此，**公司作出工程造价鉴定结论程序合法，没有证据证实该鉴定结论存在内容违法，一审法院采信**公司作出的《工程造价鉴定意见书》，并无不当。虽然**公司的工作人员在接受***的询问时就个别问题提出需要回去核实，因鉴定内容繁多，鉴定机构工作人员未当庭作肯定答复，并不能否定《工程造价鉴定意见书》的合法性、科学性、客观性。***仅以**公司的工作人员在庭上就个别问题作出不确定的质证意见，就主张该鉴定结论缺乏权威性，不应采信该鉴定意见，理由不充分，本院不予支持。对于***提出不存在《工程造价鉴定意见书》中结算清单外工程量问题，首先，建行广东省分行系受银河经济联社的委托就涉案整体工程的结算作出《结算审核报告》，没有证据证明***参与了该结算审核，***对***提交的《分项结算审核表》中的建行审核金额也不予确认，***在一审中又向法院申请就涉案工程造价进行鉴定，***亦未提供证据证明结算清单外工程量系由其他人施工。因此，一审法院对***的该主张不予采纳，也无不当。 关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***主张***退还50万元保证金，却未提供证据证实其已向***支付了该50万元保证金。因此，一审法院对***的该主张不予支持，并无不当。现***就此没有提供相应的证据，其上诉请求***返还50万元履约保证金缺乏相应的依据，本院亦不予支持。 关于焦点三。恒盛公司、诺厦公司与***没有合同关系，也非涉案工程的发包人，***起诉请求恒盛公司和诺厦公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。而银河经济联社是涉案工程的发包人，根据本案查明的事实，银河经济联社已经依约向恒盛公司支付了相应的工程价款。现***没有新的证据证明银河经济联社对恒盛公司欠付建设工程价款，故其上诉请求银河经济联社承担连带责任也缺乏事实和法律依据。据此，一审法院对***的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48767元，由上诉人***负担36726元，上诉人***负担12041元。 本判决为终审判决。 审 判 长　官润之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***