某某、广东粤壮园林建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终9132号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月30日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：***，广东本华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东粤壮园林建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路1号1201房。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心），住所地广州市越秀区豪贤路195号21楼。 法定代表人：***，职务主任。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广州市**区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 上诉人***、广东粤壮园林建设有限公司因（以下简称粤壮公司）与被上诉人广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心）（以下简称土发中心）、广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市**区人民法院（2021）粤0111民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.将一审判决书第一项改判为自判决生效之日起***，粤壮公司向***支付工程款850416.75元；2.改判粤壮公司支付***工程款利息（利息自2012年12月20日起，以850416.75元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2020年12月20日为370925.79元）；2.土发中心、恒盛公司在拖欠工程款范围内对粤壮公司拖欠的工程款承担连带支付责任。事实和理由：一、粤壮公司应支付工程款为850416.75元，一审判决认定的应付工程款数额存在错误。一审判决计算的工程款数额存在错误，案涉工程已收款19×××86.92元已经扣减过6％的税金。***在庭审时已经说明，***与粤壮公司之间的一贯履行方式是***不提供发票，由粤壮公司在每次支付工程款前，预先扣减6％的税金，然后才将余款支付给***。庭审时，粤壮公司也没有否认这一事实，但一审判决却依据***没有提供发票为由，直接扣除总税金162669.41元，并且对湖边块石驳岸基础19046.81元不下浮没有正确计算。依据穗**审报字【2021】第3299号《工程造价鉴定报告书》，案涉工程鉴定造价为3618707.95元，依据合同下浮2l％后的金额为2858779.28元，下浮后造价与湖边块石驳岸基础19046.81元(不下浮21％)合计为2877826.09元，减去已支付工程款19×××86.92元，粤壮公司拖欠工程款金额为960039.17元，***同意粤壮公司预扣减拖欠款税金及分摊后，粤壮公司应支付工程款为850416.75元。一审判决拖欠工程款数额计算有误，请二审法院予以纠正。拖欠工程款计算式：【3618707.95×(1－21％)+19046.8－19×××86.92元－55340.5元】×(1－6％)=850416.75元。二、粤壮公司应当自2012年12月20日起向***支付欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条和第十八条的规定。案涉工程于2012年12月18日竣工验收合格，2012年12月20日已经交付粤壮公司、土发中心、恒盛公司使用，粤壮公司、土发中心、恒盛公司作为案涉工程的受益方，已经使用受益近10年，应当依法支付拖欠工程款的利息。如按一审判决的逻辑，将使严重违约行为获得巨大利益，守约将会受到重大损失，无异于明确鼓励各位市场主体背弃诚信的契约精神，恶化营商环境，损害市场经济秩序，请二审法院予以纠正。三、土发中心、恒盛公司存在欠付工程款的事实，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审判决事实认定存在错误。土发中心作为发包人，自认工程竣工后支付工程进度款没有超过合同价款的83％，即至少拖欠合同造价l7％的工程款未付。根据土发中心提交的支付凭证，其中案涉工程的预付款及八次进度款合计为136918921.83元，而案涉工程合同造价为176480000元，(一期工程造价163780000元+地下自行车库造价12700000元)，即发包人至少拖欠工程款39561078.63元。发包人举证的支付凭证中混入了5次向市民广场永久工程支付的进度款凭证，而市民广场永久工程并不是案涉工程的承包范围。土发中心确实存在拖欠工程款的事实，依法应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。综上所述，一审判决存在事实认定错误，适用法律不当，***恳请二审法院依法对一审判决予以纠正。 恒盛公司辩称：一、一审判决认定合同有约定的工程内容、人工湖边上石驳岸基础工程的工程款应根据合同约定扣减6%的税金是正确的。***的上诉请求1于法于理无据，依法应予驳回。根据***与粤壮公司签订的《建筑工程施工责任书》约定，综合单价均为含税单价，如乙方不能提供合格有效的发票，乙方自愿向甲方缴工程款的6%，作为税金。一审中，***并未向粤壮公司开具关于合同有约定的工程内容、人工湖边上石驳岸基础工程的工程款发票，故而上述工程的工程款均应当按照合同约定扣减6%作为税金。因此，***的上诉请求1于理无据，应予驳回。二、一审判决认定，涉案工程尚不具备利息支付条件，不予支持***要求粤壮公司支付利息的诉讼请求是正确的，***的上诉请求二于法于理无据，依法予以驳回。根据《建筑工程施工责任书》约定，甲方与业主最终结算后，按照业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价下浮21%后对乙方最终结算。一审判决认定“***承包工程，已实际对工程进行了施工，且工程已经竣工验收。故***有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款。”即涉案工程的结算适用上述《建筑工程施工责任书》约定，但涉案工程并未经业主方土发中心和有关部门审定，粤壮公司与土发中心、恒盛公司并未进行结算，即粤壮公司与***的结算付款条件并未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。粤壮公司的付款时间在本案判决生效前尚不能确定，故尚不具备利息支付条件。因此，***的上诉请求2于法于理无据，依法应予驳回。三、一审法院在未审查土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的情况下，以恒盛公司并非***与粤壮公司之间的合同相对方，土发中心最终需向恒盛公司支付的工程款数额尚不确定为由，驳回***要求土发中心、恒盛对粤壮公司的欠付工程款承担连带责任的诉讼请求。导致基本事实认定不清，程序不合法，依法应当发回重审。首先，***承包的涉案项目园建工程作为粤壮公司承包的整个项目工程的一部分，粤壮公司早已提起结算申请，涉案工程至今未进行财政评审导致没有完成结算的过错不在***公司；而且粤壮公司已经向广州市**区人民法院就整个项目工程的结算对土发中心、恒盛公司提起诉讼，案号（2021）粤0111民初3786号。经粤壮公司申请，该案已经进行整体造价鉴定，目前鉴定机构已出具鉴定报告书初稿，待法院判决生效后即可查清土发中心、恒盛公司欠付工程款数额。一审法院在（2021）粤0111民初3786号案尚未结案，相关事实尚未查明的情况下即作出判决，导致基本事实认定不清，依法应当发回重审。其次，一审法院在未查清土发中心、恒盛公司欠付工程款的情况下判决其无需承担连带付款责任，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依法应当予以撤销。再者，因本案必须以（2021）粤0111民初3786号案审理结果为依据，粤壮公司在一审中已向法院提起申请中止诉讼。但一审法院在（2021）粤0111民初3786号案尚未审结的情况下，未依法终止审理。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第五款之规定，故一审程序不合法，依法应当发回重审。因此，***的上诉请求3有理有据，依法应予支持。综上所述，粤壮公司请求二审法院依法予以驳回***的上诉请求1、2，对其上诉请求3，依法应予支持。 土发中心辩称：土发中心不存在欠付工程款的情形，***要求土发中心承担付款义务缺乏事实依据。土发中心与恒盛公司于2010年8月6日签订了《施工合同》（广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包）（穗土合字[2010]0485号，以下称“施工合同”）。约定土发中心将广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程发包给恒盛公司，工程分二期：第一期工程包括道路绿化工程、临时绿化工程、**公园（不含地下自行车库）；第二期工程包括**公园自行车停车场及市民广场永久工程。合同总价款为394469l99.38元，其中第一期工程造价为16378000元，第二期工程造价为230689199.38元。施工合同专用条款第29.2款约定：“承包人以经审定的总体用款计划为依据，结合实际完成并经监理同意计量的形象进度，申请支付进度款。经监理、发包人审定后，按工程实际拨付”。第29.3款约定：“工程款（含预付款、进度款及劳保金等发包人代付款项）的支付总额，在工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83％，在办理工程竣工结算前，不得超过合同总价的85％。工程竣工结算经评审中心审定后十五天内应付清余款。”本案中，施工合同签订后，包括涉案工程**公园（不 含地下自行车库）在内的部分于2012年l2月18日验收合格，造价为144385087.09元。因征地等因素影响，工程整体至今未竣工及办理结算。恒盛公司依据上述约定提出付款申请，经监理公司审定后土发中心向恒盛公司足额支付工程进度款。截止至2020年1月，累计已支付l8l767728.82元，支付比例已达到83％。因此土发中心对恒盛公司不存在欠款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，法院判决土发中心在欠付恒盛公司工程款范围内承担付款责任的前提必须是已查明土发中心欠付恒盛公司工程款的数额。但案涉工程尚未办理结算，土发中心是否欠付恒盛公司工程款或欠付多少工程款仍无法确定，因此***要求土发中心对支付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上所述，土发中心与***、粤壮公司之间均不存在合同关系，土发中心对恒盛公司亦不存在欠款，***要求土发中心在拖欠工程款范围内对粤壮公司拖欠的工程款承担连带给付责任缺乏事实依据。一审判决查明事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予以维持。 恒盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。粤壮公司已经就涉案的工程款对我方和土发中心提起了诉讼。对于我方是否欠付粤壮公司的工程款，应在另案中做出认定，不宜在本案作出认定，否则就违反了一事不再理的原则。另外，我方是总包方，并非法律法规中规定的发包人身份，我方在本案中主体不适格。 粤壮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回***的全部诉讼请求或者发回重审；2.***承担本案一审、二审受理费和评估费用。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，且一审法院程序不合法，依法应当发回重审。一审法院在未审查土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的事实下，直接以“现涉案工程至今未能进行财政评审，对于土发中心最终需向恒盛公司支付的工程款数额尚不确定”的理由驳回原告要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连责给付责任的诉求，导致基本事实认定不清。首先，虽然***承包的涉案项目的园建工程作为粤壮公司承包的整个项目工程的一部分，粤壮公司已经提起结算申请，但是，至今未进行财政评审导致没有完成结算的过错不在粤壮公司；而且，粤壮公司已经向广州市**区人民法院就涉案项目的结算对土发中心、恒盛公司提起诉讼，案号为（2021）粤0111民初3786号，经粤壮公司申请，该案已经在进行涉案项目的整体造价鉴定，造价鉴定完成并经法院判决生效后即可查清土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的事实。一审法院应当按照（2021）粤0111民初3786号案的判决结果，以对该事实进行查明。但一审法院在（2021）粤0111民初3786号案件尚未结案，相关事实尚未查明的情况下，即做出判决，导致基本事实认定不清，依法应当发回重审。其次，一审审理过程中，粤壮公司已经向一审法院申请中止诉讼，理由是本案必须以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据，而（2021）粤0111民初3786号案尚未审结，但一审法院未依法中止诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，一审法院程序不合法，依法应当发回重审。二、涉案工程的结算付款条款并未成就，一审判决粤壮公司的支付责任没有事实依据，一审判决土发中心、恒盛公司无需承担付款责任，没有事实和法律依据，系错误判决。根据粤壮公司与***签订的《建筑工程施工责任书》第二条第(五)款的约定：“甲方与业主最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价下浮21％后对乙方最终结算。”该条款是粤壮公司与***的结算依据。一审判决认定***承包工程后，已实际对工程进行了施工，且工程已经竣工验收，故***有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款。鉴于此，粤壮公司与***进行结算应当适用上述《建筑工程施工责任书》第二条第(五)款的约定，即粤壮公司与业主最终结算后按业主方和有关部门审定的***施工部分工程结算总价下浮21％后对***最终结算，但涉案工程并未经业主方和有关部门审定，且因还在（2021）粤0111民初3786号案件造价评估之中，粤壮公司与业主方、总包方并未进行结算，粤壮公司与***的结算付款条件并未成就，因此，一审判决粤壮公司支付***工程款自相矛盾，没有事实依据。再者，一审法院在未查清土发中心、恒盛公司欠付工程款金额的情况下，判决土发中心、恒盛公司无需承担付款责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，依法应当予以撤销。三、一审判决关于增加工程的结算款认定没有事实依据，属于事实认定错误，依法应当予以撤销。一审法院“对于人工湖边上石驳岸基础工程结算款的认定。根据***提交的《分包价格审批表》显示，对于该部分的工程，粤壮公司已经对该部分的工程款应付数额进行了审核，并确定按19046.81元计算”的认定没有事实依据。首先，该项增加工程属于新增工程，根据涉案《建筑工程施工责任书》第二条第(四)点约定：“新增工程量部分经业主和有关部门审定确定数量和单价后，支付给乙方新增工程量的50％。”新增工程部分需要经过业主和有关部门审定确定数量和单价后，再按新增工程量的50％支付给***，虽然，粤壮公司对***提交的增加工程的工程量和价格进行了审批，但是该审批并非为业主和有关部门审定确定的数量和单价，而且，根据***提交的《种植驳岸工程审核工程量清单》载明“数量按图纸加经业主认可的签证结算”，也可以证明粤壮公司仅是对***提交该项增加工程进行审批申报，工程量和价格仍然需要业主方和有关部门的审定。其次，鉴定报告书确定增加工程的工程造价为19046.81元，即该项增加工程的审定价为19046.81元，但审定价并不等于结算价，依据涉案《建筑工程施工责任书》第二条第(四)点的约定，粤壮公司应当按工程造价的50％、即9523.41元与***进行结算。一审法院判决该项增加工程按19046.81元作为结算价计算是事实认定错误，依法应当予以撤销。综上所述，一审判决基本事实认定不清，认定事实错误，程序不合法，依据《民事诉讼法》第一百七十七条第(二)、(三)款的规定，粤壮公司特依法提起上诉，请求二审法院依法撤销一审第一项，并依法改判驳回***的全部诉讼请求，或发回重审。 ***辩称：一、案涉工程是***单独与中交公司签订的合同，工程范围、项目单价都有明确的约定。对案涉工程量双方也经过了开庭、质证、司法鉴定，工程造价已经查明，无需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据，粤壮公司要求本案发回重审，没有事实和法律依据。二、粤壮公司主张案涉工程的结算付款条件没有成就，这与事实不符。根据粤壮公司与***签订的《建设工程施工责任书》第六条，付款方式工程完工，甲方验收合格后付至95%，余款待保修期满后五个工作日内一次支付完。案涉工程于2012年12月18日竣工验收合格，于2012年12月20日交付使用。粤壮公司于2012年12月18日起就应当积极的履行结算支付义务。但结算工程款尾款结算拖延近十年，粤壮公司至今没有按合同约定的比例付款，因此，粤壮公司主张付款条件未成就与事实不符。三、一审法院在未查清土发中心、恒盛公司欠付工程款金额的情况下，判决土发中心、恒盛公司无需承担付款责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，依法应当予以撤销。四、人工湖边上石驳岸基础工程不属于增加工程，也不属于合同内约定的工程，该工程是因粤壮公司遗漏发包的失误而要求其实施的，从该工程款的审批情况可反映是粤壮公司内部审批，而不需要通过恒盛公司和土发中心。故该工程不应适用合同约定的造价下浮21%，扣减6%税费的约定，也不应适用合同关于增加工程按造价50%的标准计算的约定，而应该按照粤壮公司审核的款项直接计付。 土发中心辩称：案涉整体工程尚未办理结算，土发中心是否欠付恒盛公司工程款或欠付多少工程款仍无法确定，粤壮公司要求是土发公司中工中心在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据。 恒盛公司辩称：我方答辩意见与***的答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.粤壮公司向***支付拖欠工程款957793.7元及利息（利息自2012年12月18日起，以957793.8元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2020年12月20日为419412.53元，实际计至全部款***之日）；2.土发中心、恒盛公司在拖欠工程款范围内对粤壮公司拖欠的工程款承担连带支付责任；3.粤壮公司、土发中心、恒盛公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2010年12月8日，恒盛公司（甲方、承包人）与粤壮公司（乙方、分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（绿化及园建等工程），工程造价暂定80997185.93元，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方介入管理的，则继续收取总包管理费。分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项；甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第（二）、（三）、（四）、（五）款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同相关条款执行。每次付款期限均在业主方确认当期工程进度并在甲方收到发包方支付工程款后7天内；等等。 2011年4月6日，***（承包方，乙方）与粤壮公司（发包方，甲方）签订《建筑工程施工责任书》，约定：工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包工程—园建工程；根据甲方签订的总合同，甲乙双方协商如下：本项目的园建工程***一至四、廊架一至三、黄蜡石、天然石块、假山、其他工程，按施工现场现状结合图纸由乙方施工；承包方式：包工包料（或包工不包料）、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工验收，需由甲方代为乙方办理业务的一切费用；根据上述承包工程内容的投标工程量清单所列的综合单价下浮21%（已含税）即2397254.49元签订合同，合同按综合单价包干；综合单价均为含税单价，如乙方不能提供合格有效的发票，乙方自愿向甲方缴工程款的6%，作为税金；新增工程量部分经业主和有关部门审定确定数量和单价后，支付给乙方新增工程量的50%；甲方与业主最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价下浮21%后对乙方最终结算；保修期根据国家有关法律、法规及有关文件规定，并按照甲方与业主合同中有关保修期的规定相应执行；工程款（进度款）的支付实行按月拨付。经甲方审核确认后，按月工程量进度付80%工程进度款，工程完工甲方验收合格后付95%。余款待保修期满5个工作日内，一次性支付完；施工过程中如工程量及主要材料调整时，按恒盛公司与业主签订的合同执行，业主同意调整时，甲方按比例调整给乙方。业主不调整，甲方不负责调整；工程保修金为工程结算价的5%，验收合格后保修期满甲方一次性返还给乙方；等等。该责任书后附《**公园部分园建工程承包汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》（以下简称计价表）。其中计价表中列明了每个具体工程项目的工程数量和对应单价。 上述责任书签订后，***组织人员对涉案承包工程进行了施工。2012年12月18日，***承包的园建工程通过验收，并于2012年12月20日移交使用。期间，粤壮公司向***支付工程款共计19×××86.92元。 诉讼中，***提交《分部分项工程量清单计价表》、微信群聊天记录、**公园结算审核表—调整稿拟证明经粤壮公司审核后，其完成工程款金额合计为3615886.68元，该工程量及造价已由粤壮公司、监理及粤壮公司委托的造价咨询公司审核确认，其同意接受该数额。粤壮公司对上述《分部分项工程量清单计价表》认为该计价表并无其公司的签字**，不能作为结算凭证，故对该证据真实性不予认可。对上述微信群聊天记录、**公园结算审核表—调整稿真实性予以确认，关联性不予认可，并认为从微信聊天记录中刻意体现双方曾就涉案工程的价款确定经过多次协商调整，但最终价款并没有作出最终的确认。土发中心、恒盛公司对上述证据均不予确认。另***还提交《分包价格审批表》、《种植驳岸工程审核工程量清单》、《**公园种植驳岸工程量》拟证明因粤壮公司为弥补自己的失误，将合同之外的园建工程中的人工湖边上石驳岸基础工程分包给其施工，该部分工程结算金额经粤壮公司审核后结算金额为19046.81元，该工程款也至今未付。其中《**公园种植驳岸工程量》显示该增加工程包括测量放线6个、150厚粗砂碎石垫层找平447.6米、制安边模477.6米、150厚C15混凝土477.6米、人工二次转运混凝土477.6米，合计44899元。该材料落款处有粤壮公司的负责人员***签名确认，并备注“工程量属实（477.6×0.4×0.15）单价请公司审核”。《种植驳岸工程审核工程量清单》显示，粤壮公司经审核后该增加工程复核总价为19046.81元。粤壮公司对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据可提现最终的结算需经监理及业主认可，故上述材料中的最终数额并不能作为最终的结算数额。土发中心和恒盛公司对上述证据表示无法确认。粤壮公司提交《**公园验收移交总费用分摊表》，拟证明***签名确认需要扣减分摊费55340.5元。***对该表格的真实性予以确认，并表示同意在粤壮公司应付的工程款中扣减该分摊费。 因***和粤壮公司对部分工程量无法达成一致意见，***申请对部分争议项目工程量进行鉴定。一审法院经摇珠选定广州**工程咨询有限公司（以下简称**公司）进行本次评估。2022年1月10日，**公司出具穗**造审报字[2021]第3299号《工程造价鉴定报告书》，以报价表中约定的单价和结合涉案工程的竣工图纸等资料，确定***完成的涉案园建工程造价为2878138.19元（含增加工程19046.81元，未扣减验收移交分摊费55340.5元），其中：1.不含税工程造价为：2715224.71元（含不含税增加工程17968.69元）；2.税金162913.48元（含增加工程税金1078.12元）。该报告书附《工程造价汇总表》显示，鉴定造价数额2878138.19元为在鉴定总价的基础上已下浮21%，税金按6%计算。***就本案鉴定预付鉴定费60930元。***对上述报告书表示对报告书中的鉴定造价总额无异议，并认为工程总造价不应扣税金。被告粤壮公司对上述报告书的真实性无异议，但对报告书提出如下意见：1.报告书所附《分部分项工程量清单计价表》中的包括第275、335、363、471等项目工程量认为存在计算错误。2.对于***主张的人工湖边上石驳岸基础工程属于合同外的增加工程，该部分工程属于增加工程，根据双方签订的施工责任书约定，增加工程经业主和有关部门审定确定数量和单价后按新增工程量的50%计算，故该部分的工程应当按评估价格的50%计算工程款。3.***主张的工程项目应纳入粤壮公司起诉恒盛公司、土发中心的纠纷诉讼，即（2021）粤0111民初3786号案（以下简称3786号）的整体造价，现3786号案尚在审理过程中，故本案应中止审理。4.根据粤壮公司与恒盛公司之间的合同约定，***和粤壮公司的结算，应根据恒盛公司与业主方的结算总价下浮21%之后进行结算。5.***此前一直没有提供合格有效的发票，故根据合同约定应在工程款中扣减6%的工程款作为税金。6.***已经对**公园验收移交总费用分摊表签字确认同意扣减分摊费55340.5元，故该费用应在总结算款中予以扣减。土发中心质证认为上述报告书对其没有约束力。恒盛公司质证认为对于报告书的意见以粤壮公司提出的意见为准。***对粤壮公司关于人工湖边上石驳岸基础工程的计价问题回应如下：人工湖边上石驳岸基础工程不属于增加工程，也不属于合同内约定的工程，该工程是因粤壮公司遗漏发包的失误而要求其实施的，从该工程款的审批情况可反映是粤壮公司内部审批，而不需要通过恒盛公司和土发中心。故该工程不应适用合同约定的造价下浮21%，扣减6%税费的约定，也不应适用合同关于增加工程按造价50%的标准计算的约定，而应该按照粤壮公司审核的款项直接计付。 另查，粤壮公司在上述评估报告书出具终稿前，曾就部分认为工程量计算有误的项目提出过异议，**公司就该异议进行了核实，并在终稿中进行了部分调整。一审法院于2021年1月26日受理3786号案，该案为粤壮公司以其与恒盛公司之间就广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程签订的承包合同纠纷，该案中粤壮公司起诉要求恒盛公司、土发中心支付欠付工程款。该案因涉及粤壮公司承包工程的结算鉴定问题，目前尚在审理过程中。 一审法院认为，因导致双方纠纷发生的法律事实发生在民法典实施前，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。 ***是无建设工程施工资质的个人，故***与粤壮公司签订的《建筑工程施工责任书》依法应为无效。 ***承包工程后，已实际对工程进行了施工，且工程已经竣工验收，故***有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款。关于欠付工程款的认定，一审法院结合***的举证和被告的抗辩意见及**公司出具的鉴定报告书，认定如下：（一）对于合同有约定的工程内容的结算款的认定。对于***完成的合同内约定的工程造价总额，结合***与粤壮公司签订的施工责任书约定，因***未向粤壮公司开具工程款发票，一审法院采纳报告书关于工程款总额下浮21%，扣减6%作为税金的计算得出的结果。（二）对于人工湖边上石驳岸基础工程结算款的认定。根据***提交的《分包价格审批表》显示，对于该部分的工程，粤壮公司已经对该部分的工程款应付数额进行了审核，并确定按19046.81元计算。另因***未向粤壮公司提供该部分工程款的发票，故对于该部分工程款亦应根据合同约定扣减6%的税金，故一审法院采纳**公司对该部分工程款按不含税17968.69元计算的结果。（三）因***在《**公园验收移交总费用分摊表》中签订确认分摊费55340.5元，故一审法院采纳粤壮公司关于应在应付工程款总额中扣减该分摊费的意见。综上，一审法院认定***完成涉案工程的总额为2715224.71元-55340.5元=2659884.1元。结合粤壮公司已向***支付的工程款19×××86.92元，粤壮公司欠付***的数额为2659884.21元-19×××86.92元=742097.29元。故***要求粤壮公司支付欠付工程款742097.29元有据，一审法院予以支持。驳回***主张多出上述数额的诉请。 关于***要求支付工程款利息的问题。因涉案工程的工程款数额需进行财政评审，现涉案工程至今未进行财政评审，被告的付款时间在判决作出前尚不能确定，故尚不具备利息支付条件，要求***要求粤壮公司支付利息一审法院不予支持。 恒盛公司为涉案工程的总承包方，并非***与粤壮公司之间合同的相对方，现***要求恒盛公司支付工程款缺乏依据。土发中心虽为涉案工程的业主单位，但因涉案工程至今未进行财政评审，对于土发中心最终需向恒盛公司支付的工程款数额尚不确定，故***要求土发中心、恒盛公司对粤壮公司欠付的工程款承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。 涉案工程在本案诉讼前一直未进行最终的结算，对***公司的应付工程款数额尚未确定，恒盛公司关于***的诉讼主张已超过诉讼时效的意见缺乏依据，一审法院不予采纳。 本案涉案工程虽源***公司向恒盛公司承包的部分工程项目，但***与粤壮公司就涉案工程的施工内容和结算另行签订了合同进行了明确约定，本案中结合***实际施工的图纸内容和关于结算价款的约定可以进行结算，无需以粤壮公司与恒盛公司之间的结算为前提，故粤壮公司提出因3786号案尚未审结，本案应中止审理的意见缺乏依据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，作出判决:一、判决生效之日起***，广东粤壮园林建设有限公司向***支付欠付工程款742097.29元； 二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17194.9元，由***负担5972.9元，广东粤壮园林建设有限公司负担11222元；鉴定费60930元，由***负担14014元，广东粤壮园林建设有限公司负担46916元。由广东粤壮园林建设有限公司负担的受理费于判决生效之日起***向一审法院缴纳，由广东粤壮园林建设有限公司负担的鉴定费于判决生效之日起***迳付***。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”本案二审仅对***、粤壮公司提出的上诉请求进行审理。 针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下： 关于争议焦点之一，人工湖边上块石驳岸基础工程价款19046.81元是否属新增工程，应按《建筑工程施工责任书》第二条第四款约定按工程造价的50%支付的问题。首先，《建筑工程施工责任书》第二条第（四）款已明确约定，新增部分须经业主和有关部门审定为新增工程量，但粤壮公司并未提供证据证明上述项目经过业主和有关部门审定为新增工程量。其次，对于该工程，因《分包价格审批表》显示***上报的工程价为44899元，而经粤壮公司合同预算部审核、成本控制部复核的工程拟分包合价为19046.81元，且成本控制部的复核意见是：“单价已审”，粤壮公司的经理***在《**公园种植驳岸工程量》签字证实“工程量属实”，该审批表还最终得到粤壮公司董事长的审批同意，即该工程的单价与工程量已由粤壮公司确认。综合上述因素，在分包价19046.81元仅为***上报价的42%情况下，一审以19046.81元作为人工湖边上块石驳岸基础工程价款予以认定，并无不当，本院予以认同。粤壮公司以该工程属增量工程应按《建筑工程施工责任书》第二条第四款的约定需由业主确认后支付50%工程款的相关上诉意见，与上述证据所反映的事实相悖，故本院对该意见不予支持。 关于争议焦点之二，粤壮公司欠付***的工程款数额及***上诉主张的欠款计算方法是否合理的问题。 第一，关于恒盛公司已向***支付工程款19×××86.92元6%税金的处理问题。***在本案起诉时提供了《班组合同与支付情况一览表》，拟证明：“截至2012年10月1日，粤壮公司、恒盛公司已向***支付工程款19×××86.92元。”在一审的两次庭审中，粤壮公司确认其已支付给***的工程款确为上述数额，***对此亦予确认。但是，***在一审2022年2月10日第二次庭审时称，其收到上述工程款时，已经缴纳过6%的税金。而粤壮公司则称***一直没有提供合格有效的发票，其在工程款扣除6%作为税金。即，双方对于***已收到的工程款19×××86.92元是否包含6%的税金，存在争议。在二审中，***虽在上诉状中述称：“案涉工程已收款19×××86.92元已经扣减过6%的税金”“粤壮公司在每次支付工程款前，预先扣减6%的税金，然后才将余款支付给***”，即***在二审上诉时主张其收到的19×××86.92元工程款已经扣减过6%税金，但其在同一上诉状及二审期间对粤壮公司应付款计算方法和数额提出异议时，又认为其已收取的19×××86.92元工程款中包含了6%税金，粤壮公司实际支付到***账户的金额为19×××86.92*（1-6%）元。因***对于19×××86.92元工程款为扣减6%税金后的款项，还是仍包含6%税金的款项的相关事实，前后陈述矛盾，明显缺乏证明力，且***未提供充分证据证明粤壮公司在向其支付19×××86.92元工程款时扣减了6%税金，粤壮公司实际仅付款19×××86.92*（1-6%）元，或其在收到19×××86.92元工程款后向粤壮公司支付6%的税金，故本院对***在二审中所提的粤壮公司已支付的19×××86.92元工程款，其已向粤壮公司支付6%的税金的相关上诉意见，不予采信，并根据相关书证及粤壮公司和***的陈述，认定***已收到案涉工程款总额为19×××86.92元。 第二，因***完成的涉案工程造价为2878138.19元（含人工湖边上块石驳岸基础工程19046.81元），其中不含税工程造价为2715224.71元，6%的税金为162913.48元。***与粤壮公司在《建筑工程施工责任书》第二条第二款约定，如***不能提供合格有效的发票，其自愿向粤壮公司缴工程款的6%作为税金。因***在本案中未向粤壮公司提供发票，故其无权收取上述税金。故此，***只能从粤壮公司处收取的本案工程款为2715224.71元。***上述应收工程款，扣减其应负担的验收移交分摊费55340.5元后，余款为2659884.1元（2715224.71-55340.5=2659884.1元），现因***已从粤壮公司一方收到的工程款为19×××86.92元，故粤壮公司的欠款额应为742097.29元（2659884.21-19×××86.92=742097.29元）。综上所述，一审法院认定粤壮公司欠付***的工程款为742097.29元，计算合理有据，本院予以支持。对于***有关一审法院在计算粤壮公司应付工程款时错误扣减税金的上诉意见，本院不予采纳。 关于争议焦点之三，粤壮公司是否应向***支付2012年12月20日起工程款利息的问题。参照《建筑工程施工责任书》有关工程款支付的约定，工程完工粤壮公司验收合格后付至95%，余款待保修期满5个工作日内一次性付清。案涉工程不含税工程款为2715224.71元，粤壮公司应自2012年12月18日竣工验收支付至2579463.47元，余款135761.24元应于2014年12月25日前支付，粤壮公司未按合同约定在给付期间支付工程款，***主张计算利息的上诉请求合理，应以661676.55元（2579463.47-19×××86.92=661676.55元）为本金，自2012年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月25日，以742097.29元为本金自2014年12月26日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于***利息上诉请求超出的部分，本院不予支持。 关于争议焦点之四，财评未完成，粤壮公司是否可根据《建筑工程施工责任书》主张付款条件未成就的问题。粤壮公司上诉认为其与土发中心、恒盛公司就涉案工程财评未完成，尚未进行最终结算，故涉案工程的结算付款条件未成就。对此本院认为，***施工的工程早已在2012年12月18日取得竣工验收，按照双方在《建筑工程施工责任书》第六条的约定，粤壮公司早应向***支付涉案的工程款。在《建筑工程施工责任书》第二条“工程造价”，虽约定工程结算价款按业主方和有关部门审定的总价下浮21%，但《建筑工程施工责任书》第六条“工程款支付和结算”，并未约定粤壮公司待业主结算后才支付工程款。而对于工程款的支付，双方在《建筑工程施工责任书》第六条中明确约定，工程款的支付实行按月拨付，工程完工粤壮公司验收合格后付至95%，余款待保修期满5个工作日内，一次支付完。现一审通过鉴定所确认的工程款金额下浮21%后予以计付，符合《建筑工程施工责任书》所约定的结算、付款原则。因此，粤壮公司主张付款条件未成就的理由不成立，本院对此不予采纳。 关于争议焦点之五，土发中心、恒盛公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任及（2021）粤0111民初3786号案未审结，是否影响本案处理，应否发回重审的问题。首先，恒盛公司为涉案工程的总承包人并非发包人，且其并不是***与粤壮公司之间合同的相对方，***要求恒盛公司对粤壮公司欠付的工程款承担连带责任，缺乏依据。其次，土发中心虽为涉案工程的发包人，但承包人恒盛公司将其部分承包工程予以分包的对象并非***，而是粤壮公司，***是通过粤壮公司将其承包工程中的部分工程违法分包才成为案涉工程的实际施工人，即***并不是违法分包或非法转包的实际施工人，***作为多层分包的实际施工人，并不能直接向发包人土发中心主***。最后，因案涉整体工程至今未办理结算，土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额也不确定。综上，故***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对案涉工程款承担连带给付责任，理据不足，一审法院不予支持，处理正确。至***公司提出本案需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据应发回重审的问题。因（2021）粤0111民初3786号案系粤壮公司就工程价款结算而起诉土发中心、恒盛公司，粤壮公司的目的系在该案中查明土发中心、恒盛公司欠付的工程款数额。据上理由，土发中心、恒盛公司是否欠付工程价款，并不能影响本案有关连带付款责任问题的处理结果，即本案的处理无需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据，故本案无需发回重审。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。粤壮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起***，上诉人广东粤壮园林建设有限公司向上诉人***支付工程款742097.29元及利息（以661676.55元为本金，自2012年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月25日止，以742097.29元为本金自2014年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费17194.9元，由上诉人***负担2910.34元，上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担14284.56元；鉴定费60930元，由上诉人***负担14014元，上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担46916元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担的受理费于本判决生效之日起***向一审法院缴纳，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担的鉴定费于本判决生效之日起***迳付上诉人***；二审案件受理费19710元，由上诉人***负担3650元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担16060元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　民 二〇二二年九月二十七日 法官助理　欧　翘 书 记 员　***