深圳市信誉鑫运输有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终4504号

上诉人（原审原告）：深圳市信誉鑫运输有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道上雪村金鹏工业区仙人路9号15楼，统一社会信用代码：914403006748358484。

法定代表人：曾见光，总经理。

委托诉讼代理人：郭清，广东吉光律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1991年3月15日出生，住所地：甘肃省宁县，

委托诉讼代理人：商伟峰，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴嵩，广东诚公律师事务所律师。

上诉人深圳市信誉鑫运输有限公司（以下简称信誉鑫公司）、***因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12056号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

信誉鑫公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：一、信誉鑫公司无需支付***2016年10月3日至2017年3月20日期间的工资4269.66元（以下币种均为人民币）；二、信誉鑫公司无需支付***未签订劳动合同二倍工资差额66440元；三、信誉鑫公司告无需支付***律师费3950元；四、诉讼费由***承担。

一审法院判决：一、确认信誉鑫公司与***自2016年3月20日起存在劳动关系；二、信誉鑫公司于判决生效之日起五日内支付***2016年3月21日至10月3日期间的加班工资23917.98元；三、信誉鑫公司于判决生效之日起五日内支付***未签订劳动合同的二倍工资差额57975.63元；四、信誉鑫公司于判决生效之日起五日内支付***律师费3380.53元；五、驳回信誉鑫公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，付款义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由信誉鑫公司负担。

上诉人信誉鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判信誉鑫公司不予支付***2016年3月21日至10月3日期间的加班工资23917.98元；二、撤销原审判决第三项，改判信誉鑫公司不予支付***未签订劳动合同的二倍工资差额57975.63元；三、撤销原审判决第四项，改判信誉鑫公司不予支付***律师费3380.53元；四、判令***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定***月工资数额错误。月基本工资应为5100元，《工资表》中所列的安全奖励、全勤奖励、夜宵补助及前十名奖励等项目(不固定发放)均属于福利费，应当认定***工资为5100元/月，并按照该标准计算***可能获得的其他赔偿或补偿数额；二、一审判决既已认定2016年10月3日***发生事故后向信誉鑫公司借支了13000元(该13000元并非工资)，但又并未从***所可能获得的赔偿或补偿数额中全额扣减(只扣减了9900元)；三、***要求信誉鑫公司支付2016年3月21日至10月3日期间的加班工资没有事实依据；四、计算未签订劳动合同的二倍工资差额时，计算基数错误沿用5500元月工资数额。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项；二、改判信誉鑫公司向***支付2016年4月21日至2017年3月19日未签书面劳动合同二倍工资差额66440元；三、改判信誉鑫公司向***支付工伤医疗期工资差额4269.66元；四、改判信誉鑫公司向***支付律师费3950元。事实和理由：一、一审法院错误计算工伤医疗期（停工留薪期）及期限内工资与病假工资，根据《深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论》认定申请人工伤医疗期终结日期为2017年4月3日，即使按一审法院的观点计算病休期工资，但未对2016年12月20日出院的医嘱全休3月被上诉人应当支付的工资未予以认定；二、停工留薪期内，福利待遇不变，一审法院按月工资60%计算停工留薪期内工资，适用法律错误。

双方均答辩称，应支持其各自上诉请求。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动合同纠纷，根据上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉辩意见，本院对当事人二审有争议的问题分析、认定如下:

关于正常工作时间工资的数额问题，法律规定，正常工作时间工资不包括福利费，本案中，结合双方确认真实性的工资表，其基本工资为5100元/月，而安全奖、全勤奖非固定发放应属于福利费用，不属于正常工作时间工资，一审对此认定错误，本院予以纠正。

关于医疗期应当支付的工资数额问题，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。本院认为，因工伤认定结果尚未明确，结合***工作情况，***符合医疗期三个月的标准，一审对此认定未有不妥，另外，医疗期计算的工资标准应当按照正常工作时间工资为基数计算，一审因正常工作时间工资数额认定错误，本院予以纠正，经计算医疗期内工资应为9180元（5100×60%×3）。双方确认***于交通事故发生后向信誉鑫公司借支工资13000元，折抵医疗期内工资9180元，***应向信誉鑫公司返还差额部分3820元。

关于未签订书面劳动合同应当支付的二倍工资差额的问题，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，包括实发工资、应发未发的加班工资及医疗期工资。根据工资表及银行流水，2016年5月至9月，信誉鑫公司向***支付工资合计26140元，但***曾在2016年7-9月每月均借支1000元，应认定***2016年5-9月实发工资为29140元（26140+3000）。关于应发未发的加班工资方面，双方在一审阶段均未对仲裁的认定提出异议，应视为双方均确认2016年3月21日至2016年10月3日加班工资为23917.98元。一审据此计算***2016年4月21日至2016年10月3日的加班工资为20165.52元并无不当，本院予以维持。故***应得二倍工资差额为60255.6元（5500÷21.75×7＋29140＋20165.52＋9180），一审法院对此计算有误，本院予以纠正。

关于律师费。按照规定，依据胜诉比例由用人单位承担，最多不超过5000元。根据胜诉比例，信誉鑫公司应支付律师费用3316.96元[（23917.98＋60255.6-3820）÷121125.52×5000]。

综上所述，上诉人上诉理由部分成立，依照《深圳市员工工资支付条例》第三条、第十八条、第二十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12056号民事判决第一、二项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12056号民事判决第五项；

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12056号民事判决第三项为：深圳市信誉鑫运输有限公司于本判决生效之日起五日内支付***未签订劳动合同的二倍工资差额60255.6元；

四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12056号民事判决第四项为：深圳市信誉鑫运输有限公司于本判决生效之日起五日内支付***律师费3316.96元；

五、***应于本判决生效之日起五日内向深圳市信誉鑫运输有限公司返还医疗期工资差额3820元；

六、驳回深圳市信誉鑫运输有限公司的其他诉讼请求。

七、驳回***的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，付款义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币20元，由上诉人深圳市信誉鑫运输有限公司、***各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　 瑜　 瑜

审判员　唐　 林　 波

审判员　王　 丹　 妮

二〇一八年八月二十七日

书记员　朱周明（兼）