洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队、沁阳市新华美有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再34号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队。住所地：河南省洛阳市涧西区洛铜集团034号街坊215号房。

负责人：张新灿，该修缮队经营者。

委托诉讼代理人：王现伟，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：沁阳市新华美有限公司。住所地：河南省沁阳市产业集聚区沁南产业园区。

法定代表人：刘兴华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴天喜。

委托诉讼代理人：张乐，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。

一审被告：金堆城钼业汝阳有限责任公司。住所地：河南省汝阳县付店镇东沟村韩庄。

法定代表人：尹孝刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马彦，该公司员工。

委托诉讼代理人：李明，该公司员工。

再审申请人洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队（以下简称鹏程修缮队）、沁阳市新华美有限公司（以下简称新华美公司）因与一审被告金堆城钼业汝阳有限责任公司（以下简称金堆城汝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终4506号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月21日作出（2020）豫民申6074号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年2月25日公开开庭审理了本案。再审申请人鹏程修缮队的负责人张新灿及其委托诉讼代理人王现伟，新华美公司的委托诉讼代理人吴天喜、张乐，一审被告金堆城汝阳公司的委托诉讼代理人马彦、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏程修缮队申请再审称，一审判决认定事实正确，但在计算时将675000元水泥款重复减去错误。一审时，其与新华美公司对支付工程款数额予以了确认，为4696106元，该数额已包含675000元，即一审认定的2015年2月10日25000元、2015年2月11日10万元、2015年2月10日25万元、2015年12月12日的30万元，共计675000元。然而,在一审判决中又减去675000元，属重复扣减。请求：1.撤销一、二审判决，改判新华美公司给付鹏程修缮队工程款2462377.28元。2.一、二审诉讼费由新华美公司负担。再审时，鹏程修缮队主张一、二审未判令支付工程款利息错误，请求支付工程款利息。

新华美公司申请再审称，一、原审判决在认定其已经支付的款项时遗漏了鹏程修缮队接收的甲供材钢筋款1476925.09元。案涉三份合同均约定了工程所需钢材（钢筋）由业主方供应。在双方订立的主厂房建筑工程、药剂制备车间建筑及水道安装工程、油库与值班室建筑及水道安装工程建设工程施工合同（以下简称主厂房等施工合同）专用条款第19条、机修车间土建工程分包合同（以下简称机修车间分包合同）第18条、尾矿浓缩及输送泵站建筑工程建设工程施工合同（以下简称尾矿等施工合同）第19条均明确约定:工程所需要钢材(钢筋)由业主方供应。上述三份合同的第18.1条、第17.1条、第18.1条均约定了新华美公司在支付工程进度款时应当扣除甲供材。在历次审理中,其提交了鹏程修缮队每次接收钢筋时的收货单及钢材验收结算表。收货单均有张新灿或其员工签字,钢材验收结算表有业主方、供货单位、施工单位、监理单位四方签章,收货单和钢材验收结算表之间能够相互对应，能够证明鹏程修缮队共接收钢材419.339吨、价款1476925.09元。一审法院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天诚咨询公司）所做的鉴定意见中载明:“本次鉴定金额包含甲供材部分。因双方对应扣除甲供材金额存在争议，故本次鉴定未扣除甲供材金额。”因此，鉴定意见中认定的工程价款金额并未扣除鹏程修缮队应当支付的甲供材钢筋款。在发回重审前原一审庭审时,鹏程修缮队承认“收到新华美公司钢材394.68吨”。二、原审判决未将应由新华美公司代缴的税金212225.79元从应付工程款中予以扣除属适用法律错误。案涉三份施工合同均约定了工程款税金在结算时由其按照6.23%予以代缴。鉴定机构作出税后价款的结论也说明关于代缴和按6.23%扣除税金符合相关法律规定及建设工程施工行业的交易习惯。案涉三个工程，其中有两个是业主方将工程发包给案外人沁阳市联盟建安有限公司（以下简称联盟公司）,联盟公司再转包给新华美公司，新华美公司再分包给鹏程修缮队;另外一个是业主方将工程发包给新华美公司,其再分包给鹏程修缮队。谁对业主方开具建筑业发票,谁就要承担缴纳建筑业营业税和所得税的义务。联盟公司和新华美公司是承包方，属于建设工程营业税和企业所得税的纳税主体。鹏程修缮队作为实际施工人是个体工商户,其不可能作为纳税主体，也不具备相应资格。联盟公司和新华美公司实际上已经向税务机关缴纳了相应税款。新华美公司代缴税金与鹏程修缮队请求支付工程款系基于同一事实，属于行使法定抵销权，原审以新华美公司仍欠付工程款为由认为其现在无权扣除税金错误。鹏程修缮队请求的是按照扣税之后的金额支付工程款，但原审判决却判令新华美公司按照税前金额支付工程款错误。案涉三份合同固定价格部分总价为5705666.07元，税金为334616.39元;重新组价部分价款为1006190.7元，税金为59009.4元，故新华美公司应扣除代缴税金为393625.79元,减去新华美公司支付进度款时已经扣除的181400元，还应扣除代缴税金212225.79元。三、原审判决认定鹏程修缮队向新华美公司退回钢筋112.849吨、计款391826.58元缺乏证据证明且适用法律错误。原审认定该事实的证据不具备真实性和关联性，其中王占朝的证明虚假，不应采信：假如该证明于2014年10月14日已经出具，鹏程修缮队在原一、二、再审中从未向法庭提交，从未提及有该份证明的存在。鹏程修缮队在原一审中提交的是王占朝的录音,原二审时新华美公司提供了王占朝出具的该录音内容并非其真实意思表示的证明,而在重审一审中鹏程修缮队却提交了王占朝出具的、与原二审中王占朝的证明内容相矛盾的证明，其真实性值得怀疑。且对于涉及价款结算的重要文件只有王占朝个人签名也与交易习惯不符，新华美公司出具的重要书面文件均会有项目经理刘亦平及两个以上人员签名或者加盖新华美公司项目部印章。王占朝该份证明内容只显示退回钢筋的数量,却不显示钢材的名称、规格，鹏程修缮队主张该批钢筋的价款为391826.58元无依据。案涉工程使用的钢材有多种型号和规格，在不显示该批钢材具体名称、规格和重量的情况下,不可能计算出价款。原审判决认定王占朝拉3捆钢筋8.82吨的证据是鹏程修缮队在笔记本上的单方记录,无任何人签名，也无王占朝本人确认。原审判决认定王占朝带领李文杰拉钢筋6.539吨的证据是李文杰出具的一张收到条，认定郭磊拉207.9公斤钢筋的证据是郭磊书写的字据。鹏程修缮队主张李文杰和郭磊是新华美公司的员工,但无证据证明。新华美公司提交了与李文杰、郭磊之间的合同，证明李文杰、郭磊是在案涉工程施工期间在现场承包其他工作的主体,不是新华美公司的员工，原审判决将李文杰和郭磊从鹏程修缮队处借用的钢筋视为退回新华美公司，实属错误。四、原审判决未支持其反诉请求属适用法律错误。案涉三份合同中，其中主厂房等施工合同未约定开工和竣工日期。机修车间分包合同约定开工日期为2013年9月25日，竣工日期为2013年11月25日，而实际竣工日期为2015年1月4日,工期延误330天，根据该合同第22.1条之规定，工期每延误一天，承包人赔偿损失200元，工期延误超过40天的，按照每天2000元进行处罚，该工程共计延误330天，鹏程修缮队应赔偿损失66万元。尾矿等施工合同约定开工日期为2014年2月15日，竣工日期为2014年6月15日，而实际竣工日期为2015年12月22日，工期延误550天，鹏程修缮队应赔偿损失110万元。两项损失共计176万元。新华美公司基于实际情况和公平原则，主动将工期延误损失下调按照44万元主张。原审判决将工程计量审批表记载最晚的时间2014年7月25日认定为工程竣工时间,认为从该时间开始计算其主张工期延误损失的诉讼时效错误。工程计量审批表只是工程进度款的付款审批资料,并不能从中确定工程的实际竣工时间，工程竣工时间应当以竣工报告或验收证书等为准。按合同约定在双方未进行工程价款总决算之前不应当计算工期延误罚款，本次诉讼之前，双方并未进行工程款决算,故应当以鹏程修缮队提起诉讼的2016年1月13日作为新华美公司主张工期延误损失的诉讼时效起算点，其在2016年8月3日的上诉状中提出该主张未超过两年的诉讼时效。请求：1、撤销一、二审判决，改判驳回鹏程修缮队的全部诉讼请求，鹏程修缮队向新华美公司支付工期延误损失44万元;2、本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用由新华美公司与鹏程修缮队共同负担。

新华美公司对鹏程修缮队的再审申请辩称，1.鹏程修缮队再审请求增加675000元超出原审范围，不属于再审审查范围。鹏程修缮队在一审庭审时自认收到675000元水泥款，由此可以确定其一审诉讼请求不包括该款项。一审后鹏程修缮队未上诉，视为对一审判决的认可，鹏程修缮队再审提出增加该675000元超出原审范围。2.一审时鹏程修缮队明确陈述已收到的款项为：已付款4652751.88元，已付水泥款675000元，执行款166000元。该陈述属于当事人自认，法院可以直接认定该事实。鹏程修缮队再审认为一审判决重复扣除675000元不能成立，应驳回鹏程修缮队的再审请求。

鹏程修缮队对新华美公司的再审申请辩称，新华美公司在案涉三个合同的转包过程中获利300多万元。新华美公司按照工程进度已付给鹏程修缮队80%的工程款，其起诉要求支付的是工程进度表中20%的工程款。对甲供材一、二审并未遗漏，而是新华美公司未提供有效证据证明向鹏程修缮队送钢筋。凡是给付鹏程修缮队的款项，均已扣除税金，不存在新华美公司所称的未扣除税金问题。关于退回的钢筋，不仅有在场人还有交接单等，已提交相关证据，退回钢筋的事实客观存在。王占朝是当时新华美公司的项目负责人，证明系王占朝2014年书写，之所以在原一、二、再审时未提交，是因为未找到，现在找到后就提交了。关于工期延误问题，新华美公司在2016年8月之前从未提到该问题。2014年7月25日工程进度审批表显示该工程已经接收，2015年7月业主方已经对该项目使用，该工程发包、转包过程所涉的主体，没有一家提出有工期延误问题。请求驳回新华美公司的再审请求。

金堆城汝阳公司述称，一、二审判决及两个再审申请人的再审请求均不涉及金堆城汝阳公司，本案与其无关。其严格遵守合同约定履行义务，经审核已将工程结算完毕，且全部给付承包方，金堆城汝阳公司没有义务对案涉工程款再支付给鹏程修缮队。

鹏程修缮队于2016年1月13日向汝阳县人民法院起诉请求：1.判令新华美公司、金堆城汝阳公司支付拖欠工程款2249837.89元及利息；诉讼费由新华美公司、金堆城汝阳公司承担。鉴定后，鹏程修缮队补充请求：1.判令金堆城汝阳公司在案涉工程价款范围内直接先支付拖欠鹏程修缮队工程款1889767.29元及利息(从2016年1月13日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；新华美公司对该债务承担给付及连带给付责任。2020年4月23日一审庭审时，鹏程修缮队将诉讼请求数额变更为2036505.2元。

新华美公司于2020年3月18日反诉请求：1.判令鹏程修缮队向新华美公司赔偿工期延误损失612500元；2、判令鹏程修缮队支付新华美公司代其支付的承兑汇票贴现费用110718.86元；3、判令全部反诉费用由鹏程修缮队承担。

汝阳县人民法院一审认定，2013年7月17日，金堆城汝阳公司就该公司东沟钼矿20000t/d采选工程选矿厂机修车间工程与案外人联盟公司签订建设工程施工合同，约定由联盟公司承建该工程。委托代理人刘亦平代表联盟公司在合同上签字，实际由新华美公司负责施工。2013年9月2日，新华美公司与鹏程修缮队签订案涉机修车间分包合同，约定由鹏程修缮队承建机修车间土建工程，造价580994.27元（含税，由发包方代扣代缴），开工日期2013年9月25日，竣工日期2013年11月25日。刘亦平代表新华美公司在合同上签字。同日，新华美公司与鹏程修缮队又签订一份建设工程施工合同，约定由鹏程修缮队承包新华美公司20000t/d选矿厂主厂房建筑工程、药剂制备车间建筑及水道安装工程、油库与值班室建筑及水道安装工程。该工程造价2045216.50元（含税，由发包方代扣代缴），未约定开、竣工日期。以上两份合同签订后，鹏程修缮队按合同组织进行施工。2014年2月15日，新华美公司与鹏程修缮队再次签订建设工程施工合同一份，约定由鹏程修缮队承包新华美公司20000t/d选矿厂尾矿浓缩及输送泵站建筑工程。工程造价3528042元（含税，由发包方代扣代缴），开、竣工日期为2014年2月15日和2014年6月15日。该份合同仍由刘亦平代表新华美公司与鹏程修缮队签订。以上三份合同关于工程款的支付方式、时间、比例均为：根据承包人每月实际完成工程量，按形象进度的80%支付进度款（扣除电费、甲供材），支付至合同价款的80%时暂停支付；承包人在经验收合格并移交全部竣工材料后，一个月内支付至结算价款的95%；另外5%的保修保证金在保修期一年期满20个工作日内无息返还。付款方式以银行电汇或者银行承兑汇票方式支付。电汇30%，承兑占70%。关于竣工验收的约定为：工程竣工后一个月内。承包人向发包人移交竣工图及资料材料文件3套。发包人收到竣工验收报告后应先对竣工验收报告的规范性、完整性进行审查，不符合要求的可以拒绝接收，退还承包人重做。发包人同意接受竣工验收报告后或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由此造成的各项费用。鹏程修缮队在履行上述三份合同过程中，因设计变更、新增工程量等，新华美公司向鹏程修缮队出具了现场签证单、变更图纸、尾矿浓缩及输送泵站毛石换填表等。鹏程修缮队于2014年底主体工程全部完工后撤离施工场地，2015年1月4日，新华美公司组织人员对鹏程修缮队施工的机修车间工程、2015年5月4日新华美公司组织人员对鹏程修缮队机修车间工程进行复验，提出整改意见；2015年12月22日新华美公司组织人员对鹏程修缮队尾矿浓缩及输送泵站工程进行竣工查验，提出了整改意见。鹏程修缮队未予及时整改，新华美公司与王保安、雷新义、高聚等约定安排进行了重新施工、修理等。2015年7月30日，鹏程修缮队编制工程决算书共六份，显示鹏程修缮队全部施工工程项目的总价款为7487589.77元，并交于新华美公司要求结算。新华美公司项目经理刘亦平于2015年9月21日出具证明一份，内容为：“张新灿施工队在我项目部承揽的机修车间、药剂制备车间、油库、主厂房、泵站等工程，现在正在办理工程结算审核”。但至今新华美公司未给予结算。金堆城汝阳公司就全部工程自2015年7月1日无负荷试车；自2015年11月开始，带负荷60%到70%试车。截至目前，新华美公司、金堆城汝阳公司已经办理了验收但未完成结算。鹏程修缮队工商注册为个体工商户，经营范围为房屋修缮、服务。

重审中，新华美公司申请对鹏程修缮队所完成的工程量、工程造价、工期等进行鉴定，双方确定天诚咨询公司为鉴定机构。天诚咨询公司出具的鉴定意见为：一、采用合同固定价格的部分，其造价明细：1.尾矿浓缩及输送泵站建筑工程已完工程造价3408083.73元；2.机修车间土建工程已完工程造价580994.72元；3.主厂房建筑工程已完工程造价69734.26元；4.药剂制备车间建筑及水道安装工程已完工程造价1247538.76元；5.油库与值班室建筑及水道安装工程已完工程造价319314.60元；6.管理协调费、其他安装工程现场配合费、现场看管已完工程和甲方已进场材料设备等包干费8万元。小计5705666.07元，扣334616.39元税金，合计5371049.68元。二、根据合同约定重新组价部分，扣除下浮率前的造价明细：1.尾矿浓缩及输送泵站建筑工程已完工程造价1282538.68元；2.油库与值班室建筑及水道安装工程已完工程造价5962.38元；小计1287964.45元，应扣税金(6.23%）75534.39元，余合计1212430.06元。三、对于下浮率13.3%、20%、9%双方有争议，鉴定没有结论。对于不可预见费5万元、甲供材（钢筋）部分、工期问题鉴定没有结论。

在新华美公司提供的鹏程修缮队负责人张新灿接收工程款签字的清单里，经张新灿签字认可的有18笔：1.2013年11月18日有收据30万元；2.2013年10月12日有收据50万元；3.2014年1月23日有收据40万元；4.2015年2月10日有收据25000元；5.2014年11月4日有收据108081元；6.2014年9月26日有收据225354元包括委托支付；7.2014年9月5日有收据218028元包括委托支付；8.2014年11月5日776400元委托支付里认可55万元；9.66000元法院执行款；10.2017年6月27日法院执行10万元；11.2014年6月2日有收据49386元；12.2014年3月20日有收据20万元；13.2015年2月11日有收据10万元；14.2014年8月7日无收据262170元；15.2014年7月24日无收据108152元；16.2014年7月31日无收据33万元；17.2013年10月29日无收据20万元；18.2014年4月28日有收据753935元,合计4696106元。另有16笔张新灿没有签字认可，合计有56772元。张新灿诉讼请求中确认委托新华美公司为鹏程修缮队垫付水泥款675000元。新华美公司工地现场负责人王占朝证明，在合同外尾矿浓缩及输送泵站原设计设备基础错误，需要破除，鹏程修缮队找他人施工48天每天100元，合计4800元。关于5万元不可预见承包费问题，在新组价合同即尾矿等施工合同第五条第一款约定有5万元不可预见承包费。该工程中不可预见工程有：1.在主厂房施工合同中的不可预见费8万元，已确认；2.鹏程修缮队看护施工现场甲方（新华美公司）钢管、钢结构设备等物资费用；3.钢结构施工队和新华美公司设备安装施工队在施工期间用电接在鹏程修缮队的电盘上所用的电费；4.图纸设计墙预留洞钢套管，设计预留洞钢套管直径为500cm和600cm，预留洞完工后，新华美公司在安装水泵管时，发现设计预留洞太小，同样直径的水泵管安装不进去，后新华美公司让鹏程修缮队把钢管套直径500cm预留洞改为直径600cm，直径600cm预留洞改为直径800cm。关于向新华美公司退回钢筋的数额，张新灿退回给新华美公司钢筋共计112.849吨计款391826.58元。其中2013年8月23日王占朝拉3捆钢筋8.82吨计33868.2元，2014年5月24日王占朝带领李文杰拉钢筋6.539吨计22202.62元，2014年4月15日新华美公司电工郭磊拉207.9公斤计711.36元，2014年10月14日退回新华美公司经王占朝手96.42吨，计335044.4元；以上共计112.849吨，计391826.58元。

关于违约规定，案涉三个合同均约定：因承包人原因，工期每推迟一天按200元处罚，从竣工结算价款中扣除，给发包人造成损失的，承包人承担赔偿责任：工期严重拖延超过40天及以上的，除每天赔偿2000元外，还应承担其他责任，并且发包人有权解除合同。对于工期问题，根据尾矿等施工合同，约定开工日期为2014年2月15日，竣工日期为2014年6月15日。机修车间分包合同约定开工日期为2013年9月25日，竣工日期为2013年11月25日。主厂房等施工合同未约定开工日期和竣工日期。从目前证据看，鹏程修缮队按工期要求进行施工，无证据证明有耽误工期等违约情况。案涉三个合同履行最晚竣工期限为2014年6月15日。工程计量审批表记载最晚的时间是2014年7月25日。重审前原一审判决[（2016）豫0326民初55号]于2016年7月27日作出，2016年8月3日新华美公司在上诉状中提出工期违约金的主张，期间已2年零2个月。对于新华美公司反诉称“代其支付的承兑汇票贴现费用110718.86元”，鹏程修缮队否认此项费用有约定，目前无有力证据证实有此费用。据查，目前为止，新华美公司首次主张此损失。另查明，金堆城汝阳公司就该三份合同的所有工程款全部给付给新华美公司。

汝阳县人民法院一审认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，该类纠纷属于专属管辖，故该院对该案具有管辖权。鹏程修缮队工商注册为个体工商户，经营范围为房屋修缮、服务。对照案涉三份合同内容，鹏程修缮队显然不具有从事本案所承包工程应具备的资质。因此，案涉三份建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应为无效合同。新华美公司未要求鹏程修缮队提供资质，对合同无效的后果，有相当的责任。鉴于鹏程修缮队已经完成所有施工项目，新华美公司接收鹏程修缮队工作成果，按进度支付大部分工程款，并报请金堆城汝阳公司验收结算，金堆城汝阳公司接受工程并投入使用，已竣工验收，应视为鹏程修缮队所完成的工程为合格工程，鹏程修缮队依法可以要求支付下余工程款。对鹏程修缮队所承包工程的工程量及工程款等双方共同确定天诚咨询公司出具鉴定意见，该鉴定意见的客观真实性该院予以认定。关于采用固定价格的两个合同工程款，鉴定意见计算为5705666.07元，该款项应由新华美公司给付给鹏程修缮队，但应当扣除新华美公司已支付款项。新华美公司垫付的水泥款项675000元也应当扣除。在新华美公司已付工程款中，经鹏程修缮队签字确认的有4696106元（法院执行款项166000元已计算在4696106元已付款项中），该院予以认定，未经确认的部分待当事人有证据时，可另行起诉。该部分欠付款项为：334560元（5705666.07元-4696106元-675000元）。关于合同约定重新组价部分，鉴定意见计算出总额为1287964.45元，根据鉴定，新华美公司提出，根据其与金堆城汝阳公司签订的尾矿浓缩及输送泵站的施工合同，新组价部分1282538.68元下浮率为13.3%（属常规做法，该院予以认定），对于新华美公司提出按其提交的合同电子版计算出新华美公司与鹏程修缮队签订的总价，其要求再下浮率为20%。该20%实际是工程红利部分，合同上没有约定，因是无效合同全部给付鹏程修缮队不妥，但考虑新华美公司在承包工程、实际参与管理工程所付出的劳动，根据公平原则，可确定两方各得10%，即下浮10%。对于新华美公司提交其与金堆城汝阳公司签订的油库与值班室建筑及水道安装工程施工合同，新华美公司提出该新组价部分下浮9%，属正常范围，该院准许。该部分款项为：1006190.70元[1282538.68元×(1-13.3%)×(1-10%)+5962.38元×（1-9%）+5425.77元]。关于尾矿浓缩及输送泵站不可预见承包费5万元的问题，在施工中预留洞工程小变大，看护工程设备物质等、接设备所用电费等，及8万元不可预见费等，都能说明工程中存在鹏程修缮队施工不可预见承包的工程问题，因此5万元应当由新华美公司给付。关于退回新华美公司钢筋112.849吨计款391826.58元，该事实有新华美公司工地现场负责人王占朝证言证实，另有借条、收据及相关人员录音资料为证。尽管没有书面的材料交接，但在规模较大的现场，和彼此双方信任度高的情况下，当面交接能够认定，因此该钢筋款应由新华美公司退给鹏程修缮队。关于人工费4800元，由王占朝安排施工，人工费4800元理当由新华美公司负担。

关于新华美公司反诉主张鹏程修缮队延误工期，请求支付延误工期损失612500元问题。目前双方没有提供延误工期的证据。鹏程修缮队称因为工期进度快，新华美公司还曾给鹏程修缮队奖励2000元。案涉三个合同约定最晚竣工期限为2014年6月15日，工程计量审批表记载最晚的时间是2014年7月25日。2016年7月27日汝阳县人民法院作出（2016）豫0326民初55号民事判决，到2016年8月3日新华美公司上诉主张工期违约金，期间已过2年，已过诉讼时效。因此，新华美公司的反诉请求，不予支持。同理，新华美公司反诉主张承兑汇票贴现费用110718.86元，也因缺乏合同约定和超过诉讼时效，不予支持。对于工程款利息问题，鹏程修缮队在变更的诉讼请求中，没有提出利息的主张，该院不予支持。汝阳县人民法院于2020年5月11日作出（2019）豫0326民初20号民事判决：一、新华美公司于判决生效后十日内将欠付两个合同固定价工程款余款334560元、合同新组价工程款1006190.7元、新组价合同不可预见承包费5万元、退回新华美公司钢筋款391826.58元、人工费4800元等合计1787377.28元支付给鹏程修缮队；二、驳回鹏程修缮队其他诉讼请求；三、驳回新华美公司的反诉请求。一审案件受理费24789元，由鹏程修缮队负担3903元，新华美公司负担20886元。反诉费5500元由新华美公司负担。

新华美公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2019）豫0326民初20号民事判决，改判驳回鹏程修缮队的全部诉讼请求，改判鹏程修缮队向其支付工期延误损失44万元和承兑汇票贴现费用110599元；2、一、二审诉讼费由鹏程修缮队负担。

河南省洛阳市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。

河南省洛阳市中级人民法院二审认为，关于尾矿浓缩及输送泵站变更签证工程造价的下浮率问题，鉴定意见中明确载明双方存在争议，并根据新华美公司与金堆城汝阳公司之间的施工合同及新华美公司与鹏程修缮队之间的施工合同，分别计算了下浮率，一审根据本案的实际案情并结合鉴定意见确认的下浮率符合公平原则。关于向新华美公司退回钢筋数额的问题，在本次重审前对部分退回的钢筋仅有王占朝的录音，对该录音的真实性当时无其他证据予以佐证、确认，但在本次重审时鹏程修缮队又补充提交了王占朝本人出具的证言等证明材料，一审根据现有证据确认退回钢筋的数额并无不当。关于代缴税金问题，因新华美公司目前仍拖欠大量的应付工程款未予支付，且新华美公司未能提交相关已代缴的凭证，故新华美公司要求现在就予以扣除的主张依据不足，不予支持。关于不可预见费5万元的问题，因在合同履行中存在预留洞工程小变大、看护工程设备等合同外施工项目，故一审判决支付该5万元不可预见费亦无不当。关于4800元人工费，该费用支出有新华美公司工地负责王占朝的安排施工证明，事实清楚。关于新华美公司反诉要求鹏程修缮队赔偿工期延误损失问题，因本案存在多重转包、分包，案涉工程是否存在因鹏程修缮队单方原因的延期及延期给新华美公司造成的损失数额等多项问题不清楚，故一审驳回新华美公司的反诉请求正确，并无不当。关于承兑汇票贴现费用问题，因双方合同约定的付款方式中含有承兑汇票支付且对承兑汇票贴现问题未有约定，故新华美公司的该项上诉主张没有依据，该院不予支持。河南省洛阳市中级人民法院于2020年8月3日作出（2020）豫03民终4506号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24789元，由新华美公司负担。

本院再审时，新华美公司提交以下证据：1.新华美公司、联盟公司就案涉工程已向税务机关缴纳税款的完税凭证一组及向金堆城汝阳公司开具的增值税专用发票。拟证明新华美公司有权根据合同约定从鹏程修缮队应得的工程款中扣除代缴的税金。2.郭磊出具的收据一组、金堆城汝阳公司员工工资结算单一组、新华美公司向李文杰支付工程款的凭证一组。拟证明郭磊、李文杰并非新华美公司的员工，不具有代表或代理新华美公司的权利外观，郭磊、李文杰从鹏程修缮队借用钢筋与新华美公司无关，一、二审将该部分钢筋认定为退回新华美公司无事实依据。鹏程修缮队质证称，上述证据与本案无关联性。金堆城汝阳公司质证称，对完税凭证及金堆城汝阳公司员工工资结算单真实、无异议；郭磊出具的收据及新华美公司向李文杰支付工程款的凭证与金堆城汝阳公司无关。本院对完税凭证予以认定，郭磊出具的收据等与本案无直接关联性，不予认定。

本院再审认定，1.再审时各方均认可案涉钢材由金堆城汝阳公司采购。2.新华美公司二审时提交金堆城汝阳公司委托陕西正衡工程项目管理有限公司所作的三份结算审核报告，其中东沟钼矿20000t/d采选工程选矿厂药剂制备车间建筑工程甲供钢材411571.03元；机修车间工程甲供钢材59102.10元；尾矿浓缩及输送泵站工程甲供钢材1006251.96元，上述共计1476925.09元。鹏程修缮队在2020年4月23日的一审庭审中认可收到394.68吨。金堆城汝阳公司再审庭审时称，其所供419.339吨钢材均用于案涉工程，未用于其他工程。3.金堆城汝阳公司与联盟公司签订的机修车间工程施工合同，约定承包范围为图纸范围的土建工程、水电暖安装等工程。4.新华美公司对一审认定的已支付款项中，经核对收据显示数额和实际支付数额，认可付款时已经扣除税金181400元。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，本案再审争议焦点为：1.新华美公司欠付鹏程修缮队的工程款数额应为多少，即工程款中应否扣除甲供钢材款1476925.09元；一、二审认定鹏程修缮队退回的钢筋数量及价款是否正确；应否扣除代缴税金212225.79元；675000元的水泥款是否属于重复扣减。2.新华美公司主张的工期延误损失44万元应否支持。

关于新华美公司欠付工程款数额问题。就案涉工程新华美公司及鹏程修缮队对天诚咨询公司出具的鉴定意见中，合同固定价格部分工程价款为5705666.07元（含税）无异议，本院予以确认。对案涉工程合同约定重新组价部分，一、二审认定该部分工程价款为1006190.70元（含税），新华美公司、鹏程修缮队均未对此申请再审，视为认可，本院予以确认。上述共计6711856.77元。一、二审认定新华美公司已付工程款数额为4696106元、重新组价合同不可预见承包费5万元、4800元人工费，双方亦无异议，本院予以确认。对争议部分，第一，关于甲供钢材。鹏程修缮队与新华美公司签订的案涉三份施工合同均约定，工程所需钢材由业主方（金堆城汝阳公司）供应，鹏程修缮队亦认可实际施工中所使用的钢材系金堆城汝阳公司购买。而鉴定意见中已明确说明，鉴定金额包含甲供钢材部分，但因双方对应扣除金额存在争议，该鉴定未扣除甲供钢材金额。因此，在依据上述鉴定金额计算应付工程款时，应扣除甲供钢材部分。对应扣除数额，新华美公司主张鹏程修缮队共接收甲供钢材419.339吨、价款1476925.09元，依据为张新灿等人签字的收货单,及与之对应的由业主方、供货单位、施工单位、监理单位四方签章的钢材验收结算表等。鹏程修缮队在一审时认可接收394.68吨。根据金堆城汝阳公司委托作出的结算审核报告，显示金堆城汝阳公司与新华美公司结算时扣除的甲供钢材金额共计1476925.09元。从该审核报告及案涉三份合同所涉工程看，除机修车间工程外，其他两份合同所涉工程相同。对机修车间工程，鹏程修缮队承包的是土建部分，水电暖安装等工程由他人施工，因无证据证明水电暖安装工程所需的钢材，且金堆城公司亦认可该419.339吨钢材只用于了案涉工程。因此，新华美公司关于甲供钢材数额的主张，所提供的证据能够相互印证，本院对该数额予以认定。对该部分款项1476925.09元应予以扣除。

第二，关于退回的钢筋。鹏程修缮队主张案涉工程结束后，退回新华美公司钢筋112.849吨计款391826.58元，有新华美公司相关经手人出具的证明、收条、录音等予以证明，新华美公司对此不予认可。对经手人王占朝出具的证明，其系新华美公司派驻到案涉工地负责工程的工作人员，其接收钢筋应为代表新华美公司的职务行为，新华美公司虽然对该证明出具的时间提出质疑，但无证据证明王占朝与鹏程修缮队串通出具虚假证明，且即使该证明时间为倒签，因王占朝当时的身份，其事后陈述相关事实出具证明，也不必然说明系虚假证据。对经手人王文杰和郭磊出具的收条，即使该两人不是新华美公司的员工，而是与新华美公司有合同关系的施工方，按常理鹏程修缮队退回钢筋时，如果未经新华美公司指示或同意，应不会把自己名下的钢筋退给他人，新华美公司仅以该二人身份否认接收钢材理由不充分。新华美公司再审时主张鹏程修缮队与李文杰、郭磊之间系钢筋借用关系，一则无证据证明，二则鹏程修缮队已完工且涉及结算，再出借钢筋亦不符合常理。故，新华美公司该申请理由不能成立，对一、二审认定的退回钢筋数额本院予以认定。

第三，关于代缴税金问题。鹏程修缮队系个体工商户，其也并非金堆城汝阳公司发包的工程施工合同的相对人，不能缴纳税金和向金堆城汝阳公司开具相应发票，其与新华美公司的合同亦约定由新华美公司代缴税金，事实上也是由新华美公司予以缴纳。因此，如果以鉴定意见中含税造价作为计算应付鹏程修缮队工程款依据，则应扣除相应税金。根据鉴定意见及合同约定的扣税比例，合同固定价格部分工程造价5705666.07元，应扣除税金为334616.39元；重新组价部分工程造价1006190.70元，应扣除税金为59009.4元。故新华美公司主张案涉工程款中扣除税金393625.79元（334616.39元+59009.4元）应予支持，减去已经扣除的181400元，还应扣除代缴税金212225.79元。

第四，关于是否重复扣减675000元水泥款问题。鹏程修缮队主张一审认定的已付款中，其中2015年2月10日25000元、2014年11月5日委托支付的55万元及2015年2月11日的10万元，相加为675000元，与认定的代付水泥款675000元系重复。但鹏程修缮队未对重复计算的依据作具体说明，经审核一审时的证据，其中2015年2月10日及2015年2月11日的两份收据，系鹏程修缮队负责人张新灿向新华美公司出具，55万元系张新灿委托支付给洛阳涌鑫混凝土有限公司的款项，无其他证据证明上述款项与鹏程修缮队一审自认的代付675000元水泥款有关联，且一审判决后鹏程修缮队也未对此提起上诉。故鹏程修缮队主张重复扣减675000元依据不足，不予支持。综上，新华美公司欠付的工程款数额为98226.47元（6711856.77元鉴定造价+5万元重新组价合同不可预见承包费+391826.58元退回钢筋款+4800元人工费-1476925.09元甲供钢材-4696106元已付款-212225.79元代缴税金-675000元代付水泥款）。关于欠付工程款利息，鹏程修缮队的一审诉讼请求包含利息部分，其再审申请书中虽未主张，但在再审时提出请求支付欠付的工程款利息，本院对此一并处理，按《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对该请求予以支持。

关于工期延误损失问题。本案新华美公司主张鹏程修缮队延误工期，按合同约定应向其支付工期延误损失。新华美公司承包金堆城汝阳公司发包的工程后，转包、分包给无资质的鹏程修缮队，案涉三份合同违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应为无效，且新华美公司也无证据证明系因鹏程修缮队原因导致延误工期。故新华美公司主张鹏程修缮队支付工期延误损失无依据，一、二审未予支持正确。

综上，一、二审认定部分事实不清，未予扣除甲供钢材及税金不当，应予纠正。新华美公司的部分申请理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终4506号民事判决；

二、维持汝阳县人民法院（2019）豫0326民初20号民事判决第二、三项；

三、变更汝阳县人民法院（2019）豫0326民初20号民事判决第一项为：沁阳市新华美有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队工程款98226.47元及利息（以98226.47元为基数自2016年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24789元，由洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队负担12395元，沁阳市新华美有限公司负担12394元。反诉费5500元由沁阳市新华美有限公司负担。二审案件受理费24789元，由洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队负担12395元，沁阳市新华美有限公司负担12394元。

本判决为终审判决。

审判长　冯　童

审判员　邵　炜

审判员　张　伟

二〇二一年三月三十日

书记员　马珊珊