南京东进建设工程有限公司与南京东尊建设工程有限公司、华小龙建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终8700号

上诉人（原审被告）：南京东尊建设工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上元大街155号东山国际滨河街区10幢408-411室。

法定代表人：潘进明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振民，江苏东域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京东进建设工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道润发路1号。

法定代表人：马兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国弟，江苏法德永衡律师事务所律师。

原审第三人：华小龙，男，1970年8月19日生，汉族，住南京市玄武区。

上诉人南京东尊建设工程有限公司（以下简称东尊公司）因与被上诉人南京东进建设工程有限公司（以下简称东进公司），原审第三人华小龙建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

东尊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、东尊公司支付给华小龙工程款有事实依据和法律依据，华小龙是实际施工人，是涉案合同的实际履行人。邵复军与华小龙分别代表公司签订的2016年4月19日人民调解协议书，确认解除合同及工程款的总额及己付工程款，合法有效。二、一审法院认定东尊公司付给华小龙不是对东进公司有效支付错误。1.华小龙是实际施工人，且有确认的人民调解协议，东尊公司支付工程款给华小龙有法律依据。2.东进公司与华小龙的委托书仅能约束东进公司与华小龙，与东尊公司无关，东尊公司从未见到该委托书。2016年4月3日的谈话有剪辑，内容并不真实也无其他证据证实。2016年4月19日签订的人民调解协议在4月3日谈话之后应以最后的约定为准。

东进公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合同效力不影响结算工程款的效力。本案涉及的工程款结算给付的约定应当予以执行。东进公司从未认可华小龙为实际施工人。

华小龙述称，其同意东尊公司意见。

东进公司向一审法院起诉请求：东尊公司支付工程款451000元。

一审法院认定事实：2016年1月1日东进公司（承包人）与东尊公司（发包人）签订《土方合同》，邵复军代表发包方、华小龙代表承包方在合同上签字，该合同约定：承包项目为本工程地块土方的开挖、外运、平整、回填；承包价格166万元；按图纸要求尺寸进行开挖，自2016年1月1日开始施工。东进公司与第三人华小龙签订《委托书》，落款日期为2016年1月1日，载明：我南京东进建设工程有限公司现委派华小龙同志也是该项目的合伙人，从2016年元月1日起负责南京东尊建设工程有限公司赛佳科技研发综合楼工地土方工程项目工作，一切事宜由华小龙负责……该土方工程款甲方必须汇入乙方账户，并有乙方开具财物专用章收据为准，否则追究甲方法律责任；本委托书一式两份，华小龙一份，南京东进建设工程有限公司一份。

2016年4月3日，东进公司法定代表人马兵与东尊公司案涉工地负责人邵复军于2016年4月3日通话记录如下：“不管怎样，他打电话给我，我都不会给他钱的，你放心，你不打电话，我不会给他钱的”（邵）；“对啊，我那边还有10万的车费和计件费在里面，他拿钱奔的了”（马）；“那怎么可能呢”（邵）；“反正不管怎么样，我们讲好，48万，是不是？”（马）：“恩恩”（邵）；“你说的多少？47还是48？”（马）；“你说究竟多少？我说48就48吧”（邵）。2016年4月19日，案外人邵复军与第三人华小龙签订《人民调解协议书》，约定：邵复军应付给华小龙工程款肆拾捌万元整；邵复军已付给华小龙伍万玖仟元；2016年4月26日，付贰拾万元整；2017年1月15日付贰拾贰万元整；此调解一次性调解结束，此后双方再无任何经济瓜葛；华小龙与马兵产生的纠纷与邵复军无关。

一审庭审中，关于华小龙是否为案涉工程的实际施工人，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。东进公司提交如下证据：1、钢板租赁合同一份和送货单一张，租赁费25000元，主要用于项目工地道路上铺设钢板的费用；2、土方运输记录一组，证明孙玉华车队在案涉项目现场进行土方运输，经结算，运费金额约为15万元；3、挖机台班签证单一组及手写字条一张（复印件），证明挖机费用19800元；4、周伟收条一张，周伟作为案涉项目的现场统计员在东进公司处领取了15000元的劳务费。

东尊公司质证如下：对1，租赁合同系马兵代华小龙签订，费用实际由华小龙支付。对2，该证据系伪造，该证据是第一次开庭后马兵让周伟在不知情的情况下出具的，不予认可。对3，台班费系华小龙支付的。对4，该收条实际出具日期在本案第一次开庭之后，需申请周伟出庭作证证明。

原审第三人质证意见同东尊公司。

一审法院认定如下：1、对合同真实性予以确认，但无法证明租赁费由马兵支付；2、签字人周伟（真名周维）后出庭作证，其证言已推翻该证据，故对该证据不予采信，具体认证意见见周维证言认证；3、挖机台班签证单及手写字条系复印件，不予采信。4、该证据与签字人周伟（真名周维）当庭证言矛盾，不予采信。

东尊公司提交如下证据：1、2016年5月26日借款单一张、钢板租赁结算凭证复印件，证明马兵以借款的方式从邵复军处领取的10000元支付了钢板租赁费，后邵复军将该借条交付给华小龙，以此抵扣给华小龙的工程款，在调解协议中已支付的59000元中包含了这10000元。2、付款凭证5份，证明2016年3月31日以借条性质支付马兵29000元；2016年3月25日，支付华小龙10000元；2016年5月5日支付华小龙100000元；2016年4月27日支付华小龙120000元；2017年1月25日支付华小龙220000元。在调解协议中，已付的59000元包含了29000元。其中华小龙于2017年1月25日出具的收条载明“今收到赛佳工地土方工程款计人民币贰拾贰万元整，华小龙前期在赛佳所做土方和马兵合伙做的，所做工程款全部结算清账，不得以任何理由找东尊公司和邵复军，一切纠纷与邵复军无关”。3、证人王某证言如下：其在案涉工地开渣土车，其也介绍其他人在案涉工地运渣土，由其统一与工地上专门计车数的人结算，工资由华小龙支付。

东进公司质证如下：1、对借款单的真实性需要向马兵核实，即便借款单属实，根据载明的内容可见是马兵借款10000元支付钢板款的事实，不能证明该10000元系华小龙支付。对钢板租赁结算凭证复印件真实性无法确认，不认可。即便结算的内容属实，也仅反映出承租人是马兵。2、对马兵29000元的借条无异议，诉请中已经将该笔款项扣除了。2016年3月25日的借条与本案无关。2016年5月5日、2016年4月27日、2017年1月25日的收条不认可，根据东进公司向东尊公司发送的彩信信息、电话告知等，东尊公司已经明知华小龙无权收取上述款项，并答应东进公司如果未经东进公司允许不会私下向华小龙支付款项，东尊公司对华小龙的付款不能作为对东进公司支付的工程款的凭据。3、对证人证言不认可，无法确认真实性、

第三人质证如下：对1，马兵出具的10000元借条时，因其不在场，让邵复军垫付给马兵10000元支付的，借条仅作为凭证。对2、3，对其他借条、收条均予以认可，收到了全部款项。马兵在案涉工程中除了参加签订合同加盖公章外，实际施工中马兵没有任何出资，未参加实际施工。

一审法院认定：1、认可证据真实性，确认马兵向邵复军借款10000元用于支付钢板租赁费。2、认可证据真实性，确认东尊公司以借款方式支付马兵29000元，东尊公司支付华小龙工程款450000元。3、认可证人证言真实性，确认证人工资由华小龙支付。

第三人华小龙提交如下证据：1、购买工地用品收据、支付清扫马路费用收条、交通行政案件证据登记保存清单、邢道勇挖机台班签证单、设备运转现场签认单，证明华小龙垫付了案涉工程的全部费用，其系实际施工人。2、证人周某证言如下：15000元的收条以及土场运输记录是2017年5月份时马兵让其在办公室倒签的，实际只收到10000元，该款与案涉工程无关。土场运输记录其并未核实，马兵让其签字，其就签了。案涉工程都是华小龙投资，工资是华小龙发放，工地是华小龙负责。

东进公司质证如下：对于垫付费用的单据，其中部分费用确实系华小龙垫付，该项目总成本支出约200000元，其中绝大部分由东进公司支付，华小龙代垫费用仅约30000-40000元。华小龙系案涉项目代表东进公司的合伙人，其垫付部分费用具有合理性。对证人证言不认可。证人出庭陈述和书面证据内容相互矛盾，无法判断哪个是真实的。即便签名时间系2017年5月，也不能证明内容不真实。

东尊公司质证如下：从以上证据可见第三人垫付了费用，支付了成本及人员工资，故第三人应是本案工程的实际施工人。

一审法院认定：对1，对于真实性予以认可，确认华小龙实际为案涉工程垫付大部分款项。2、认可证人证言真实性，确认证人工资由华小龙支付，工地现场由华小龙负责。

一审法院认为：一、华小龙系案涉工程的实际施工人。综合一审法院经审理认定事实可见，华小龙垫付了案涉工程绝大部分的款项，其组织人员施工，支付人员工资，出庭作证的工地施工人员亦陈述华小龙系工地实际负责人。反之，东进公司的举证未能证明其参与施工并垫付案涉工程的大部分费用。故一审法院认定，第三人华小龙为案涉工程的实际施工人。

二、案涉土方工程合同系无效合同。法律规定，建设工程施工合同具有存在下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第三人华小龙系案涉工程的实际施工人，其借用东进公司的名义签订案涉土方工程合同，该合同系无效合同。

三、案涉调解协议书系东进公司、东尊公司对已完成工程量的结算。案涉调解协议虽系邵复军与华小龙签订，但邵复军系东尊公司东尊公司案涉工程的负责人，第三人华小龙系东进公司案涉工程的负责人，故该调解协议书系其二人各自代表东尊公司东尊公司、东进公司东进公司签订。案涉合同系无效合同，东进公司、东尊公司针对实际完成的工作量进行结算，不违反法律规定，一审法院予以确认。东进公司与华小龙签订的《委托书》明确约定案涉土方工程款需汇入东进公司账户，据此华小龙无权接收东尊公司的工程款。东尊公司工程负责人邵复军在与东进公司法定代表人马兵的电话中亦表明不会向华小龙支付工程款，据此东尊公司应将工程款支付给东进公司。综上，在东进公司、华小龙、东尊公司一致确认案涉工程款应由东尊公司支付给东进公司的前提下，东尊公司仍将款项付给华小龙系违反约定，该付款行为不能视为系东尊公司对东进公司的有效付款，故东进公司东进公司要求东尊公司东尊公司支付工程款的主张具有事实及法律依据，一审法院予以支持。案涉调解协议载明东尊公司应支付工程款480000元，已支付59000元，经东进公司代理人华小龙确认，故东尊公司尚欠工程款421000元。

判决：南京东尊建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付南京东进建设工程有限公司工程款421000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8065元，减半收取4033元，由南京东进建设工程有限公司负担268元，南京东尊建设工程有限公司负担3765元。

东尊公司对一审法院查明的事实异议之处为：其并未见到2016年元月1日的委托书。电话录音有断续剪接的可能，无论录音真实与否，也应以最后的调解协议为准。

东进公司对一审法院查明的事实异议之处为：王瑞的证人证言没有证据佐证，周维玮的证人证言与其向法庭提交的书面材料相反，均不应被采信。根据华小龙提供的证据其只支付了3、4万元。

二审中，东进公司认可华小龙并非其公司员工，东进公司与华小龙是内部合伙关系，在施工过程中，华小龙为项目负责人。东进公司主张实际施工车队主要为孙玉华车队，没有王瑞车队。东进公司与孙玉华进行了结算，金额大概15万元，但并无支付孙玉华费用的证据。华小龙陈述签订合同后因其还没有找到车队故让马兵叫孙玉华车队来施工。后因与孙玉华谈的价格有10元/车的差距，故换了王瑞车队，直至工程结束均为王瑞组织的车队施工，每车短途运费55-60元，4.8米的大车是55元，5.8米的大车是60元，马兵主张的150元/车的价格在行业中根本不存在。东尊公司主张卲复军与东尊公司没有劳动关系，卲复军挂靠东尊公司与华小龙挂靠东进公司签订土石方合同。因卲复军已支付了工程款，东尊公司不应再次支付。

本院二审还查明，一审中，东进公司主张钢板结算凭证为对数量的统计，经计算大车150元/车，小车130元/车，金额约15万元。

本院二审另查明，住房城乡建设部于2015年1月31日发布《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，该意见第三十三条规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。该意见于2015年3月1日施行。

以上事实，有当事人陈述等证据在卷证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《土方合同》的效力；二、东尊公司是否欠付东进公司工程款。

一、关于涉案《土方合同》效力的问题

住房城乡建设部已于2015年3月1日取消了土石方工程专业承包资质要求，卲复军作为东尊公司的签约代表与华小龙作为东进公司的签约代表在2016年1月1日签订的《土方合同》，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。一审法院认定涉案合同无效有误，本院二审予以纠正。

二、关于东尊公司是否欠付东进公司工程款的问题

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

东进公司认可其与华小龙为内部合伙关系，华小龙亦为其土石方项目负责人，华小龙具有代表东进公司收取工程款的外在表象。东进公司与华小龙签订的委托书只能约束东进公司与华小龙。东进公司虽与华小龙约定土方工程款甲方必须汇入乙方账户，但东进公司并无其他书面证据证明东尊公司已同意受该条款约束。华小龙与卲复军在人民调解委员会见证下达成的人民调解协议书，是双方真实意思表示，合法有效。东进公司对涉案工程总款项为48万元并无异议，卲复军与华小龙所签人民调解协议书中工程款亦确定为48万元整。卲复军已向华小龙按照人民调解协议书中的约定支付了剩余费用。卲复军作为东尊公司的签约代表，已与东进公司土石方工程项目负责人华小龙结算并履行完毕，卲复军向华小龙支付的工程款应认定为东尊公司向东进公司的付款。东进公司主张东尊公司还需支付工程款，并不符合法律规定，本院不予支持，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。

综上，东尊公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2465号民事判决；

二、驳回南京东进建设工程有限公司的一审全部诉讼请求。

一审案件受理费减半收取4033元，由南京东进建设工程有限公司负担，二审案件受理费8065元，由南京东进建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　张旭东

审判员　　张卓慧

二〇一八年三月七日

书记员　　汪海燕