原告南京东进建设工程有限公司与被告南京东尊建设工程有限公司、第三人某某建设工程合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0115民初2465号

原告：南京东进建设工程有限公司（统一社会信用代码913201150882097805），住所地在南京市江宁区东山街道润发路1号。

法定代表人：马兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国弟，江苏法德永衡律师事务所律师。

被告：南京东尊建设工程有限公司（统一社会信用代码913201156867158782），住所地在南京市江宁区东山街道上元大街155号东山国际滨河街区10幢408-411室。

法定代表人：潘进明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振民，江苏东域律师事务所律师。

第三人：华小龙，男，1970年8月19日生，汉族。

原告南京东进建设工程有限公司（以下简称东进公司）与被告南京东尊建设工程有限公司（以下简称东尊公司）、第三人华小龙建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东进公司委托诉讼代理人王国第、被告东尊公司委托诉讼代理人王振民、第三人华小龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告东进公司向本院提出诉讼请求：被告支付工程款451000元。事实和理由：原、被告于2016年1月1日签订《土方合同》，约定被告将赛佳科技研发综合楼工地土方运输工程发包给原告完成，合同包干价166万元。后双方一致同意解除合同，被告项目代理邵复军确认原告完成合同价款48万元，扣除原告法定代表人马兵在被告处支款29000元，余款451000元至今未付。

被告东尊公司辩称：案涉工程是第三人华小龙借用原告的资质进行施工的，第三人是实际施工人，原告未实际施工，因此无权主张工程款。根据最高人民法院司法解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。故请求驳回原告的诉讼请求。

第三人华小龙称：其是案涉工程的实际施工人，其无施工资质，借用的原告资质签订合同，工程款其与被告已经结清。

本院经审理认定事实如下：2016年1月1日原告东进公司（承包人）与被告东尊公司（发包人）签订《土方合同》，邵复军代表发包方、华小龙代表承包方在合同上签字，该合同约定：承包项目为本工程地块土方的开挖、外运、平整、回填；承包价格166万元；按图纸要求尺寸进行开挖，自2016年1月1日开始施工。原告东进公司与第三人华小龙签订《委托书》，落款日期为2016年1月1日，载明：我南京东进建设工程有限公司现委派华小龙同志也是该项目的合伙人，从2016年元月1日起负责南京东尊建设工程有限公司赛佳科技研发综合楼工地土方工程项目工作，一切事宜由华小龙负责……该土方工程款甲方必须汇入乙方账户，并有乙方开具财物专用章收据为准，否则追究甲方法律责任；本委托书一式两份，华小龙一份，南京东进建设工程有限公司一份。

2016年4月3日，原告法定代表人马兵与被告案涉工地负责人邵复军于2016年4月3日通话记录如下：“不管怎样，他打电话给我，我都不会给他钱的，你放心，你不打电话，我不会给他钱的”（邵）；“对啊，我那边还有10万的车费和计件费在里面，他拿钱奔的了”（马）；“那怎么可能呢”（邵）；“反正不管怎么样，我们讲好，48万，是不是？”（马）：“恩恩”（邵）；“你说的多少？47还是48？”（马）；“你说究竟多少？我说48就48吧”（邵）。2016年4月19日，案外人邵复军与第三人华小龙签订《人民调解协议书》，约定：邵复军应付给华小龙工程款肆拾捌万元整；邵复军已付给华小龙伍万玖仟元；2016年4月26日，付贰拾万元整；2017年1月15日付贰拾贰万元整；此调解一次性调解结束，此后双方再无任何经济瓜葛；华小龙与马兵产生的纠纷与邵复军无关。

庭审中，关于华小龙是否为案涉工程的实际施工人，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：1、钢板租赁合同一份和送货单一张，租赁费25000元，主要用于项目工地道路上铺设钢板的费用；2、土方运输记录一组，证明孙玉华车队在案涉项目现场进行土方运输，经结算，运费金额约为15万元；3、挖机台班签证单一组及手写字条一张（复印件），证明挖机费用19800元；4、周伟收条一张，周伟作为案涉项目的现场统计员在原告处领取了15000元的劳务费。

被告质证如下：对1，租赁合同系马兵代华小龙签订，费用实际由华小龙支付。对2，该证据系伪造，该证据是第一次开庭后马兵让周伟在不知情的情况下出具的，不予认可。对3，台班费系华小龙支付的。对4，该收条实际出具日期在本案第一次开庭之后，需申请周伟出庭作证证明。

第三人质证意见同被告。

本院认定如下：1、对合同真实性予以确认，但无法证明租赁费由马兵支付；2、签字人周伟（真名周维）后出庭作证，其证言已推翻该证据，故对该证据不予采信，具体认证意见见周维证言认证；3、挖机台班签证单及手写字条系复印件，不予采信。4、该证据与签字人周伟（真名周维）当庭证言矛盾，不予采信。

被告提交如下证据：1、2016年5月26日借款单一张、钢板租赁结算凭证复印件，证明马兵以借款的方式从邵复军处领取的10000元支付了钢板租赁费，后邵复军将该借条交付给华小龙，以此抵扣给华小龙的工程款，在调解协议中已支付的59000元中包含了这10000元。2、付款凭证5份，证明2016年3月31日以借条性质支付马兵29000元；2016年3月25日，支付华小龙10000元；2016年5月5日支付华小龙100000元；2016年4月27日支付华小龙120000元；2017年1月25日支付华小龙220000元。在调解协议中，已付的59000元包含了29000元。其中华小龙于2017年1月25日出具的收条载明“今收到赛佳工地土方工程款计人民币贰拾贰万元整，华小龙前期在赛佳所做土方和马兵合伙做的，所做工程款全部结算清账，不得以任何理由找东尊公司和邵复军，一切纠纷与邵复军无关”。3、证人王某证言如下：其在案涉工地开渣土车，其也介绍其他人在案涉工地运渣土，由其统一与工地上专门计车数的人结算，工资由华小龙支付。

原告质证如下：1、对借款单的真实性需要向马兵核实，即便借款单属实，根据载明的内容可见是马兵借款10000元支付钢板款的事实，不能证明该10000元系华小龙支付。对钢板租赁结算凭证复印件真实性无法确认，不认可。即便结算的内容属实，也仅反映出承租人是马兵。2、对马兵29000元的借条无异议，诉请中已经将该笔款项扣除了。2016年3月25日的借条与本案无关。2016年5月5日、2016年4月27日、2017年1月25日的收条不认可，根据原告向被告发送的彩信信息、电话告知等，被告已经明知华小龙无权收取上述款项，并答应原告如果未经原告允许不会私下向华小龙支付款项，被告对华小龙的付款不能作为对原告支付的工程款的凭据。3、对证人证言不认可，无法确认真实性、

第三人质证如下：对1，马兵出具的10000元借条时，因其不在场，让邵复军垫付给马兵10000元支付的，借条仅作为凭证。对2、3，对其他借条、收条均予以认可，收到了全部款项。马兵在案涉工程中除了参加签订合同加盖公章外，实际施工中马兵没有任何出资，未参加实际施工。

本院认定：1、认可证据真实性，确认马兵向邵复军借款10000元用于支付钢板租赁费。2、认可证据真实性，确认被告以借款方式支付马兵29000元，被告支付华小龙工程款450000元。3、认可证人证言真实性，确认证人工资由华小龙支付。

第三人华小龙提交如下证据：1、购买工地用品收据、支付清扫马路费用收条、交通行政案件证据登记保存清单、邢道勇挖机台班签证单、设备运转现场签认单，证明华小龙垫付了案涉工程的全部费用，其系实际施工人。2、证人周某证言如下：15000元的收条以及土场运输记录是2017年5月份时马兵让其在办公室倒签的，实际只收到10000元，该款与案涉工程无关。土场运输记录其并未核实，马兵让其签字，其就签了。案涉工程都是华小龙投资，工资是华小龙发放，工地是华小龙负责。

原告质证如下：对于垫付费用的单据，其中部分费用确实系华小龙垫付，该项目总成本支出约200000元，其中绝大部分由原告支付，华小龙代垫费用仅约30000-40000元。华小龙系案涉项目代表原告的合伙人，其垫付部分费用具有合理性。对证人证言不认可。证人出庭陈述和书面证据内容相互矛盾，无法判断哪个是真实的。即便签名时间系2017年5月，也不能证明内容不真实。

被告质证如下：从以上证据可见第三人垫付了费用，支付了成本及人员工资，故第三人应是本案工程的实际施工人。

本院认定：对1，对于真实性予以认可，确认华小龙实际为案涉工程垫付大部分款项。2、认可证人证言真实性，确认证人工资由华小龙支付，工地现场由华小龙负责。

本院认为：一、华小龙系案涉工程的实际施工人。综合本院经审理认定事实可见，华小龙垫付了案涉工程绝大部分的款项，其组织人员施工，支付人员工资，出庭作证的工地施工人员亦陈述华小龙系工地实际负责人。反之，原告的举证未能证明其参与施工并垫付案涉工程的大部分费用。故本院认定，第三人华小龙为案涉工程的实际施工人。

二、案涉土方工程合同系无效合同。法律规定，建设工程施工合同具有存在下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第三人华小龙系案涉工程的实际施工人，其借用原告的名义签订案涉土方工程合同，该合同系无效合同。

三、案涉调解协议书系原、被告对已完成工程量的结算。案涉调解协议虽系邵复军与华小龙签订，但邵复军系被告东尊公司案涉工程的负责人，第三人华小龙系东进公司案涉工程的负责人，故该调解协议书系其二人各自代表被告东尊公司、原告东进公司签订。案涉合同系无效合同，原、被告针对实际完成的工作量进行结算，不违反法律规定，本院予以确认。原告东进公司与华小龙签订的《委托书》明确约定案涉土方工程款需汇入原告账户，据此华小龙无权接收被告的工程款。被告工程负责人邵复军在与原告法定代表人马兵的电话中亦表明不会向华小龙支付工程款，据此被告应将工程款支付给原告东进公司。综上，在原告东进公司、华小龙、被告东尊公司一致确认案涉工程款应由东尊公司支付给东进公司的前提下，东尊公司仍将款项付给华小龙系违反约定，该付款行为不能视为系东尊公司对东进公司的有效付款，故原告东进公司要求被告东尊公司支付工程款的主张具有事实及法律依据，本院予以支持。案涉调解协议载明被告应支付工程款480000元，已支付59000元，经原告代理人华小龙确认，故被告尚欠工程款421000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

被告南京东尊建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告南京东进建设工程有限公司工程款421000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8065元，减半收取4033元，由原告东进公司负担268元，被告东尊公司负担3765元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向该院(户名：江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：4301011329100245018)预交上诉案件受理费。

代理审判员　　曹钟允

二〇一七年八月二十一日

书　记　员　　魏　静