河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司、陕西派昂现代艺术有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终4152号

上诉人（原审被告）:陕西派昂现代艺术有限公司，住所地陕西省西安市高新区新区，统一社会信用代码91610000623738802H。

法定代表人：任军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张磊，陕西知本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉栋，陕西知本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司，住所地曲阳县，统一社会信用代码91130634566166974B。

法定代表人：田群宝，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南国艳，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

原审第三人：陕西西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司，住所地陕西省西咸新区。

法定代表人：杨生彬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李成，系该公司员工。

上诉人陕西派昂现代艺术有限公司（以下简称“派昂公司”）与被上诉人河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司（以下简称“润艺公司”）、被上诉人陕西西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司（以下简称“天汉公司”）承揽合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4599号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人派昂公司的委托诉讼代理人张磊、冉栋与被上诉人润艺公司的委托诉讼代理人齐丹、南国艳、被上诉人天汉公司的委托诉讼代理人李成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人派昂公司请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4599号民事判决书第一、二项，将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由如下：1、一审判决以上诉人与被上诉人双方未签订变更或补充合同即认定上诉人与被上诉人未对双方签订的《雕塑工程项目合同》（以下简称涉案合同）进行变更属于认定事实错误、适用法律错误，对于涉案合同，上诉人与被上诉人经协商已经对付款时间、竣工时间及条件的约定进行书面变更。在2019年9月26日、29日，经上诉人与被上诉人、涉案项目的另一施工方陕西云尚雕塑艺术有限公司（以下简称云尚公司）及涉案项目的开发商天汉公司四方负责入开会沟通，就变更付款进度及工期等问题进行讨论、协商并达成合意，即：第三人天汉公司向上诉人支付1270万元后，上诉人向被上诉人支付200万元，之后上诉人在收到天汉公司支付的1000万元后，再给被上诉人支付100万元，在上诉人未收到或全额收到天汉公司支付的工程款前，被上诉人不得以任何理由再向上诉人催要工程款，不得停止施工，涉案雕塑需要确保2019年10月20日完工并竣工验收达到标准。对于以上达成的变更条款，被上诉人也签署了2019年9月29日关于《秦人的步伐》雕塑完工时间的通知，进行了书面确认，这属于书面对涉案合同进行变更。

2、涉案合同第七条约定，如有未尽事宜，双方应当签订变更或补充合同，并予以约定后方可执行。该约定不影响上诉人与被上诉人之间所签涉案合同进行变更的事实。首先，涉案合同本身内容中即有关于付款时间、付款金额及竣工验收时间的约定，2019年9月29日双方进行的合同变更并不是涉案合同的未尽事宜，而是对已有约定在双方达成一致的情况下进行变更；其次，根据本条第1款所述，上诉人与被上诉人是签订的有书面变更材料的；再次，上诉人、第三人天汉公司、被上诉人都是根据变更条款继续履行合同的，事实上的履行各方也是根据变更后的条款履行的；最后，根据《合同法》第七十七条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”法律并未强制规定，变更合同必须采取签订书面补充合同才行，而仅是规定当事人协商一致即可变更合同，所以上诉人与被上诉人及第三人天汉公司开会达成的合意及被上诉人所签署的书面通知，足以说明涉案合同已经进行了变更。3、抛开前面所述的双方已对涉案合同进行了变更的问题，根据一审判决认定涉案合同未进行变更，那么所有条款仍按上诉人与被上诉人所签订的涉案合同履行，根据涉案合同的约定被上诉人已严重超出合同约定工期，构成合同违约，上诉人有权不再支付任何费用同时被上诉人应向上诉人支付合同总金额30%的违约金，一审法院的认定明显事实不清且错误。也因为被上诉人的违约行为，导致上诉人的剩余款项至今无法从第三人处取得，被上诉人己给上诉人造成严重损失。4、上诉人支付给被上诉人的47700元属于工程款，一审判决认定事实错误，上诉人无需再向被上诉人支付该笔费用。首先，被上诉人认为47700元是其自行垫付的费用，但其在一审并未提供任何支付凭证及票据证明其垫付了上述费用；其次，前述费用到底是否是被上诉人垫付的三通费用还是一审认定的电源费，被上诉人未提供任何证据证明上述名目，一审法院对此也未进行任何审查，属于审查事实不清；再次，一审法院认为上诉人提交的2019年3月29日中国建设银行单位客户专用回单，用途上标明“工程费、电箱费”即认定不属于工程款，明显错误，因为回单上也明确写有“工程费”，一审法院却仅看到“电箱费”，对“工程费”视而不见，存在对被上诉人的明显偏袒。5、一审法院判决上诉人承担被上诉人向保险公司支付的诉讼财产保全责任保险费无任何事实及法律依据，财产保全责任保险费不应由上诉人承担。

综上所述，一审判决认定事实不清且错误、适用法律错误一恳请二审法院查明事实，正确适用法律，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人润艺公司答辩认为：一、答辩人与被答辩人之间仅签订过唯一的合同即《雕塑工程项目合同》，现涉案工程己竣工验收合格并交付业主方实际使用，一审法院据此判决被答辩人支付下欠的工程款项并无任何错误。1.2018年6月，答辩人与被答辩人签订《雕塑工程项目合同》，约定由答辩人完成位于XX路XX园里组雕中的第8、9号雕塑的制作、安装，合同采用固定总价方式计价，即每平方4500元，案涉雕塑面积3081平，合同总价1386.45万元。至答辩人于2019年10月起诉之时，涉案雕塑已全部安装完成，且经一审庭审查明，第三人已向被答辩人支付了六笔工程款项，共计65568143.76元，此外涉案雕塑已于2020年1月交付给第三人由其实际占有。后经第三人出具的竣工验收报告显示涉案工程已于2021年1月14日竣工验收合格。根据上述事实以及双方之间的合同约定，被答辩人向答辩人支付工程款至合同价款97%的条件早已成就，被答辩人理应向答辩人支付除质保金之外的工程款。一审法院据此认定被答辩人应当向答辩人支付下欠的工程款项并无任何错误。2．关于被答辩人所述的“四方项目负责人于2019年9月就工程付款及工期等问题进行讨论、协商并达成合意”一节，答辩人不予认可。答辩人仅与被答辩人签订了唯一的一份合同，即《雕塑工程项目合同》，答辩人从未与答辩人形成或签订过任何的书面补充协议。根据《雕塑工程项目合同》第七条约定，双方如果对于合同有未尽事宜，必须签订变更或者补充合同，作为上述合同的补充合同，然答辩人与被答辩人从未达成过任何补充协议。此外涉案工程现已竣工验收合格，故被答辩人所述的变更付款进度的事实根本不再存在。现一审法院基于答辩人与被答辩人签订的唯一合同，并根据合同的具体履行情况判决被答辩人承担付款责任并无任何不当。二、关于涉案工程的工期，答辩人并不存在任何超工期的情形，且涉案工程工期延长系被答辩人以及第三人造成，此外关于工期延长亦是被答辩人以及第三人认可的，答辩人不应当承担任何违约责任。如被答辩人所述，《秦人的步伐》雕塑工程为秦汉新城政府重点项目，项目资金全部来源于财政支持，且涉及金额巨大，政府必然会依据《招投标法》通过公开招标形式进行采购。然，该项目的政府招标于2019年元月进行，被答辩人与政府代表即原审第三人之间的合同于2019年3月签订，而答辩人与被答辩人之间关于《秦人的步伐》雕塑合同签订于2018年6月10日。答辩人即便提前数月加工制作完所有雕塑，恐怕也难以入场安装。因此，有关工期问题，根本非答辩人原因所致，被答辩人所述由于答辩人原因延误工期要求答辩人承担违约责任并无任何事实依据，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、被答辩人所支付的47700元并非涉案工程款，而是依据双方合同约定，理应由被答辩人负担的代垫款项。根据《雕塑工程项目合同》中第五条，甲方向乙方提供安装现场施工场地，其场地需符合乙方施工的基本要求，按照乙方要求负责将水源、电源接至乙方施工现场。被答辩人有义务向答辩人提供入场接通电源、水源之基本施工条件。然截至2019年3月15日，被答辩人允许答辩人入场之时，水电条件根本不符合雕塑安装的基本需要，被答辩人随即要求答辩人先行购买电箱设备，且承诺该笔支出最终由被答辩人承担，答辩人先行进行垫付。因此，一审法院对于该笔费用的认定并无任何不当。四，诉讼财产保全责任保险费系答辩人实际支出的费用属于答辩的实际损失，一审法院据此判决被答辩人承担并无任何不当。因被答辩人恶意且持续违约才导致答辩人不得不提起本次诉讼，且被答辩人存在履行不能的风险，故答辩人为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系答辩人支出的合理必要费用，属于因被答辩人违约给答辩人造成的实际损失。

综上所述，被答辩人罔顾客观事实，一味的滥用诉讼资源，其最终目的仅是为了拖延时间并想方设法逃避责任，而一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，希望二审法院在查明事实的基础上，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。

原审第三人天汉公司答辩认为：施工部分的时间、进度等予以认可，招标阶段的时间等问题我方无法发表意见，对于上诉我公司无法发表意见。

被上诉人润艺公司在一审的诉请为：1、依法判令被告支付原告工程款4920565元以及资金占用费（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月6日计算至实际清偿之日止）。2、本案诉讼费、保全费及诉讼保全保险费由被告承担。

经一审审理查明，2019年3月7日陕西西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司（甲方）与陕西派昂现代艺术有限公司（乙方）签订《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》，合同约定，合同总价款为109280239.6元，在雕塑数量不变的情况下，总价款固定不变。合同工期自合同签订之日起至2019年4月25日完工。付款方式：1、本合同签订后7日内，甲方支付（合同签订价）总额的5%的预付款。2、乙方将尚未组装的雕塑作品运抵甲方指定地点并等待甲方验收合格后支付合同价款的30%。3、全部安装完毕并支付至合同价款的60%。4、经甲方验收合格且工程结算审核完成后支付至结算金额的95%。5、剩余5%的合同价款作为工程的质量保证金，二年质保期结束一次性拨付。6、甲方付款前，乙方须提供等额有效的增值税专用发票和收款收据，否则甲方有权拒绝付款，并不视为违约。2018年6月10日陕西派昂现代艺术有限公司（发包人、甲方）与曲阳县润艺雕塑有限公司（承包人、乙方）签订《雕塑工程项目合同》，约定，规格及数量：秦始皇单体高22.1米，其余8组雕塑高15.82米，共计9组雕塑，总面积15636平方米，乙方加工制作从秦始皇开始排序8-9组雕塑，面积3081平方米。本合同为固定单价合同，单位平方米造价4500元/㎡，雕塑总造价为1386.45万元。以上费用是完成对应雕塑并安装到位过程中所发生的所有费用。包含但不限于原材料、加工费、运输费、安装费、损耗、水电费、利润、差旅费、税金及相关的材料检测费用和前期为工程设计、创作及施工所支付的试验费用等（不包含雕塑底座、基础土建预埋及灯光照明部分）。结算方式为单位平方米造价×雕塑面积。本合同工期共计136天，自2018年5月12日至2018年9月25日。付款方式及期限：1、在甲方收到建设方“秦汉新城管委会”第一笔工程款后，甲方向乙方支付总工程款的50%，即6932250元，作为工程进度款。如建设方“秦汉新城管委会”支付甲方工程款不是按50%比例支付时，支付的工程款不足以或仅足以支付乙方总工程款的50%时，按建设方“秦汉新城管委会”实际支付给甲方的工程款额的70%的比例支付给乙方。乙方在收到甲方支付的工程款后3个工作日内将等额增值税专用发票（费率10%）及收款收据交至甲方财务。2、雕塑制作完成，经甲方及建设方“秦汉新城管委会”组织验收合格安装前，甲方在收到建设方“秦汉新城管委会”支付的第二笔工程款后，甲方支付乙方工程款至合同总价款的90%，即12478050元，作为工程进度款。乙方在收到甲方支付的工程款后3个工作日内将等额增值税专用发票（费率10%）及收款收据交至甲方财务。3、雕塑作品全部安装完毕具备竣工验收条件，经甲方及建设方“秦汉新城管委会”验收合格后，甲方在收到建设方“秦汉新城管委会”支付的第三笔工程款，且同时收到乙方开具的等额增值税专用发票（费率10%）及收款收据后，三日内向乙方支付合同总价款的7%，即970515元，作为工程进度款。4、最终付：剩余3%的合同价款作为工程的质量保证金，一年后支付（无息）。5、甲方以银行转账方式向乙方支付合同价款。竣工验收：1、乙方完成本合同约定雕塑的制作的全部工作，符合竣工验收条件后，乙方应向甲方提交完整的竣工资料三份及相关技术文件（包括质量检测报告），甲方在收到相关资料后向建设方提出验收申请，甲方不单独组织验收。建设方组织有关人员按模型图方案、结构施工图及有关标准、规范对工程进行验收，以保证建设方正常使用。工程经由建设方验收合格后，甲乙双方应填写工程竣工验收单并签字盖章确认；经建设方验收不合格的，乙方应进行修改、返工，直至验收合格，由此产生的费用由乙方承担，工期不予顺延。2、乙方要提供《秦人的步伐》雕塑工程项目从秦始皇开始排序8-9组雕塑的全部验收资料，交由陕西云尚雕塑艺术有限公司统一整理及报送至甲方，用于本工程甲方报送建设方“秦汉新城管委会”的最终验收资料。3、若甲方收到乙方的竣工验收资料后，如有特殊情况，建设方无法在约定的期限内组织验收的，甲方应以书面形式通知乙方，另定验收期限。

合同的变更与补充：1、本合同如有未尽事宜，由双方友好协商，并签订变更或补充合同予以约定后方可执行。2、在未达成变更合同之前，本合同原各项条款对双方仍具有法律约束力，任何一方不得因此单方解除本合同。3、凡经甲、乙双方共同签署的补充合同是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，润艺公司开始进场施工。施工过程中，双方在“天汉工程施工”群中就雕塑存在的问题也进行沟通整改。2019年3月29日，派昂公司向润艺公司支付47700元、48000元。2019年8月9日，派昂公司向润艺公司支付2000000元。2019年9月9日，派昂公司向润艺公司支付1000000元。2019年9月22日，派昂公司向润艺公司支付2500000元。2019年9月30日，派昂公司向润艺公司支付2000000元。2020年1月9日，润艺公司向派昂公司出具代付款委托书，派昂公司代润艺公司支付部分民工劳务费用共计980000元。以上合计8575700元。2021年1月14日，建设单位陕西西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司、设计单位杭州聚源建筑设计有限公司、监理单位红城国际工程项目管理有限公司、施工单位陕西派昂现代艺术有限公司、勘察单位西安市勘察测绘院对秦汉新城文明广场《秦人的步伐》9尊雕塑进行验收，并出具竣工验收证书，竣工验收证书上载明竣工日期为2020年1月22日。另查明，2019年3月28日，天汉公司向派昂公司支付5464011.98元；2019年5月9日，天汉公司向派昂公司支付5000000元；2019年7月10日，天汉公司向派昂公司支付22320059.9元；2019年9月6日，天汉公司向派昂公司支付10000000元；2019年9月19日，天汉公司向派昂公司支付10000000元；2019年9月26日，天汉公司向派昂公司支付12784071.88元。另查明，2019年1月8日曲阳县润艺雕塑有限公司变更公司名称为河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司。另，在本案审理过程中，润艺公司向本院申请保全，产生诉讼财产保全责任保险费9794元、保全费5000元。以上事实有《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》、《雕塑工程项目合同》、付款凭证、咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4599号民事裁定书等在卷予以佐证。

一审法院认为，原、被告之间的《雕塑工程项目合同》系当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，当属合法有效。本案的争议焦点为：一、涉案雕塑有无质量问题？二、双方是否对合同内容进行了变更及是否达到付款的条件？三、47700元是否应从被告已支付的工程款中扣除？关于争议焦点一，原告认为涉案雕塑已经验收合格并交付被告，且第三人已多次对外进行宣传及公布各项活动，故涉案雕塑并无任何质量问题。被告认为根据工作联系单、监理通知单、照片等材料可以看出涉案雕塑存在诸多质量问题，远达不到可以竣工验收的标准。本院认为，根据被告提交的微信聊天记录来看，在施工过程中，涉案雕塑确实存在部分问题，但双方一直在沟通整改，截至2021年1月14日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位验收时，在竣工验收证书中“存在问题及处理意见”及“对工程的质量评定”两处均未载明存在质量问题，故本院对被告认为涉案雕塑存在质量问题达不到验收标准的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，原告认为双方从未对合同进行补充或变更，因为根据合同约定，如有未尽事宜，双方应当签订变更或补充合同，并予以约定后方可执行。根据法庭调查可知，原、被告双方从未签订任何变更或补充协议，因此双方应按照合同执行。同时，根据被告的银行流水可知，第三人已付款项达到总金额的70%，合同约定的付款条件已经成就，因此被告应按照合同约定向原告支付工程款。被告认为涉案合同经过原、被告及第三方多次会议协商沟通，结合实际情况已经对工程款支付的时间节点、数额及竣工日期进行了变更，且被告已经根据变更后的约定向原告支付了工程款。同时，第三人未与被告进行结算，原、被告双方也未进行最终结算，原告所主张的工程款尚未达到付款条件。本院认为，1、根据被告提交的2019年9月26日及9月29日的会议记录录音可知，该会议记录的内容主要是商谈因为停工而协调工期及工程款问题，且参加人员包括第三人、被告、原告及陕西云尚雕塑艺术有限公司，并非只有原、被告双方。2、根据合同第七条，合同如有未尽事宜，由双方友好协商解决，并签订变更或补充合同予以约定后方可执行。在未达成变更合同之前，本合同原各项条款对双方仍具有法律约束力。被告称双方已经对合同进行了变更，但是在会议结束后，原、被告双方并未签订变更或补充合同，不能视为双方对合同的工程款支付节点等事宜进行了变更。3、据第三人陈述，其向派昂公司支付工程款是按合同进度支付的，已经达到合同总金额的70%，按合同约定已经超付了。而根据原、被告之间的合同约定，雕塑制作完成，经甲方及建设方“秦汉新城管委会”组织验收合格安装前，甲方在收到建设方“秦汉新城管委会”支付的第二笔工程款后，甲方支付乙方工程款至合同总价款的90%，即12478050元。现雕塑已经制作完成且经验收合格，第三人向被告付款也达到了70%，被告向原告付款的条件已成就。至于被告称第三人未与被告进行结算、原告与被告双方也未进行最终结算的抗辩意见，因为结算并非双方约定的付款条件，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点三，原告认为被告交付原告可施工的现场应当达到三通的条件，该47700元是原告自行垫付的，应在工程款中予以扣除。被告认为原告未提供任何票据证明支出，该笔费用系被告支付的工程款，应予以扣除。本院认为，双方的合同中约定派昂公司向润艺公司提供安装现场施工场地，其场地需符合润艺公司施工的基本要求，按照润艺公司要求负责将水源、电源接至润艺公司施工现场，而被告提交的2019年3月29日中国建设银行单位客户专用回单，用途上也标明是“工程费：电箱费”，故该费用不属于工程款，被告的抗辩意见本院不予采纳。关于利息的起算时间，原告主张从2019年12月6日起算，本院认为，双方约定在甲方及秦汉新城管委会验收合格后，付至合同总价款的97%，验收日期为2021年1月14日，故应从2021年1月15日开始计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西派昂现代艺术有限公司向原告河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司支付工程款4920565元及利息（利息以4920565元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月15日计算至实际付清之日止）；二、被告陕西派昂现代艺术有限公司向原告河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司支付诉讼财产保全责任保险费9794元；三、驳回原告河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。

二审期间各方均未提交有效新证据。

本院认为：上诉人派昂公司与被上诉人润艺公司于2018年6月签订《〈秦人的步伐〉雕塑工程项目合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效，并不存在显失公平的情形。合同对项目的规格、材质、工艺及合同总价、支付进度款的条件进行了约定。合同签订后，被上诉人润艺公司对将涉案项目加工制作、安装完成并交原审第三人天汉公司实际使用，原审第三人天汉公司也已向被上诉人润艺公司出具了验收报告，支付了六笔工程款项。上述事实表明被上诉人润艺公司已经履行了合同义务，上诉人派昂公司应按照合同约定向被上诉人润艺公司支付工程款。

关于涉案合同是否变更的问题。上诉人派昂公司认为涉案合同因秦文明合同作为涉案合同的总合同签订晚于涉案合同的时间及政府降低工程总价等原因导致无法履行支付义务与涉案合同的工程款支付并无关联性，且上诉人派昂公司认为其与被上诉人润艺公司就工程进度、付款进度等问题进行过沟通应视为对涉案合同的变更的证据不能视为被上诉人润艺公司的真实意思表示，故其主张涉案合同进行过变更的主张不能成立。在一审中，涉案的〈秦人的步伐〉雕塑工程已经完成验收，付款至97%的条件已经具备，一审判处的付款数额和计息时间正确。

关于是否因被上诉人润艺公司原因导致存在超过合同约定工期，构成违约的问题。被上诉人抗辩涉案工程工期延长系被答辩人以及第三人造成，且工期延长亦是被答辩人以及第三人认可的，并针对此提交了初步证据。上诉人应当举证工期延误与自身无关。但上诉人针对此节事实并无证据予以佐证。

关于47700元的认定问题。上诉人派昂公司提交了2019年3月29日中国建设银行单位客户专用回单上，用途上标明“工程费、电箱费”，该标注的费用根据名称和项目可以认定为合同中约定由甲方即上诉人承担费用的范围。

综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46357元，由上诉人陕西派昂现代艺术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员王磊

审判员王葆

二〇二一年十二月二十五日

书记员赵茜儒

1