南京苏秦建设有限公司与阜宁县羊寨镇人民政府、盐城安泰顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终463号

上诉人（原审原告）:南京苏秦建设有限公司,住所地在南京市溧水区。

法定代表人：武志超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹永生，江苏诺华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:阜宁县羊寨镇人民政府，住所地在阜宁县。

法定代表人：张恩海，该镇镇长。

委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:盐城安泰顺房地产开发有限公司,住所地在阜宁县。

法定代表人：杨军，该公司总经理。

原审第三人：陈锦兰，女，1965年3月27日出生，汉族，市民，住盐城市阜宁县。

原审第三人：黄力文，男，1970年1月10日出生，汉族，市民，住南京市浦口区。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏焯燃律师事务所律师。

上诉人南京苏秦建设有限公司（下称苏秦公司）因与被上诉人阜宁县羊寨镇人民政府（下称羊寨镇政府）、盐城安泰顺房地产开发有限公司（下称安泰顺公司）及原审第三人陈锦兰、黄力文建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2016)苏0923民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

苏秦公司上诉请求：依法改判支持苏秦公司的一审诉讼请求或发回重审，上诉费用由羊寨镇政府、安泰公司承担。事实和理由：1、2013年1月9日羊寨镇政府与王建宏代表安徽楚天木业有限公司（下称楚天公司）签订协议书，2013年3月28日羊寨镇政府与楚天公司签订补充协议，2013年10月18日羊寨镇政府与安泰顺公司、苏秦公司签订补充协议，均证明羊寨镇政府将案涉工程发包给安泰顺公司的事实。2013年10月22日，安泰顺公司与苏秦公司签订具有施工总承包性质的协议书，该协议书约定安泰顺公司将新校区的全部工程交由苏秦公司承建，属于工程转包关系，所以苏秦公司有权要求羊寨镇政府承担连带付款责任。2、一审法院以涉案工程至今未有竣工验收，施工合同又为无效合同，认定案涉工程的付款条件不具备，属于认定事实错误。案涉工程由苏秦公司承包施工，由于工程进度款不能得到及时支付，导致工程停工，最终苏秦公司与安泰顺公司共同出具了工程计量单。该工程交付后，安泰顺公司、羊寨镇政府均没有对苏秦公司施工完工部分的工程质量提出任何异议，且已经接受该工程，应当视同施工工程质量合格，羊寨镇政府、安泰顺公司应当承担支付已完工工程的进度款和结算款。3、一审法院认为苏秦公司支付给安泰顺公司的款项系工程垫付款性质缺乏事实依据，属于事实认定错误。苏秦公司支付安泰顺公司110万元，是依据与安泰顺公司签订的协议的要求履行的。该所有款项的付款时间也与协议书签订时间基本一致。虽然安泰顺公司单方注明保证金事由，但协议书未约定苏秦公司应当交纳保证金，双方也未有缴纳保证金的意思，安泰顺公司也未举证双方存在其他合同关系而存在保证关系，一审法院以付款凭证上注明保证金为由认定苏秦公司的请求缺乏事实证据，属于认定事实错误。即使是缴纳工程履约保证金，现协议不再履行，安泰顺公司也应退还苏秦公司。

羊寨镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公正的判决，请求二审驳回上诉，维持原判。

安泰顺公司辩称，安泰顺公司与羊寨镇政府、苏秦公司的三方协议是有效协议，羊寨镇政府没有履行合同中的义务。协议中约定土地出让金应该由羊寨镇政府交纳，但是羊寨镇政府没有交纳，现在土地局要求我交纳。

黄力文述称，其意见同苏秦公司。另：1、案涉工程的发包人应明确为羊寨镇政府，因为在案卷中案涉工程的审批表中明确记载羊寨镇政府是发包人。2、阜宁县发改委（2013）96号批复明确载明羊寨镇政府是发包人，羊寨镇政府陈述与安泰顺公司签订了合同载明只是形式需要，不承担付款义务的约定，是违反建筑法等相应法律的强制性规定，这些约定应该是无效的，羊寨镇政府作为发包人理应承担给付工程款的义务。3、羊寨镇政府与苏秦公司签订的施工合同应是合法有效的，至于安泰顺公司有无资质，黄力文是否是实际施工人并不影响羊寨镇政府与苏秦公司之间合同的法律效力。即使案涉工程认定为无效合同，对于安泰顺公司和苏秦公司已经完成的工程量确定的金额，也应予以认定，至少苏秦公司在300多万元已经发生的人材机等费用应该在案件中予以处理。

陈锦兰二审中陈述，本案所有的施工资料、报验资料都在陈锦兰手中，工程款应该由其享有。

苏秦公司向一审法院起诉请求：1.判令羊寨镇政府支付工程款3327819元，安泰顺公司承担连带责任；2.判令羊寨镇政府赔偿停工、误工损失1231102元，安泰顺公司承担连带责任；3、判令羊寨镇政府返还垫付款300000元，安泰顺公司承担连带责任。

一审法院认定的事实：2013年1月9日，羊寨镇政府作为甲方与楚天公司作为乙方签订《协议书》，约定：“甲、乙双方多次协商，就乙方全额带资建设羊寨中学新校区及旧校区置换开发相关事宜，达成如下协议：一、甲方的权利和义务1、甲方用羊寨中学旧校区的70亩土地，每亩250000元的价格同乙方所建新校区予以置换……二、乙方的权利和义务1、乙方全额带资按照图纸规划，双方商定时间，符合国家质量标准要求，建设好羊寨中学新校区。2、乙方确保安全生产、文明施工，建设过程中，所发生的经济纠纷和安全责任均由乙方承担……三、其他事项1、新羊寨中学的工程建设以阜宁地方建材信息指导价和市场价两者综合参考（按建设时使用的江苏省定额为准），经甲、乙双方测算，协商后确定单位造价及总价，以审计部门审计价为准……”。2013年3月28日，羊寨镇政府作为甲方与安徽楚天木业有限公司作为乙方签订《补充协议》，约定：“一、工程由乙方全额垫资建设，所有新中学内的一切建设由乙方负责施工；二、工程按江苏盐城目前执行的定额及取费标准进行结算；三、经过市场调研，建筑材料市场信息指导价和实际成交价有些差距，双方决定在信息指导价的基础上建筑材料部分让利3%进行结算；四、工程最终的价格由县审计部门的审计结果为准；五、未尽事宜双方协商解决”。

因上述协议未有履行，苏秦公司、安泰顺公司、羊寨镇政府于2013年10月18日签订三方《补充协议》（以下简称三方协议），约定：“羊寨镇委托盐城安泰顺房地产开发有限公司（安徽楚天木业有限公司）代建羊寨中学工程，盐城安泰顺房地产开发有限公司因业务需求现委托南京苏秦建设有限公司进行施工。为使工程资料更加规范，办理各项手续便利有效，根据羊寨镇实际财政状况，经研究决定，一切工程所需手续按县招标办及各职能部门的需要办理，并由羊寨镇与南京苏秦建设有限公司签订《工程建设施工合同》。羊寨中学工程的实际结算及协作方式仍按羊寨镇与盐城安泰顺房地产开发有限公司（安徽楚天木业有限公司）于2013年1月9日签订的协议书及2013年3月28日签订的补充协议执行”。2013年10月22日，安泰顺公司作为甲方与苏秦公司作为乙方签订《协议书》，约定：“一、羊寨镇人民政府交给甲方代建的羊寨中学新校区的全部工程项目均由甲方交至乙方承建，未经甲方许可乙方不得将项目转包第三方施工；二、羊寨中学新校区的工程项目按甲方和羊寨镇人民政府2013年3月28日所签订的补充协议执行，予决算按江苏省08定额和取费标准计取，材料按盐城阜宁地方信息指导价计算，按实际预算总价执行政府和甲方2013年3月28日补充协议精神下浮3%后为羊寨中学新校区施工建设工程合同总价；三、工程付款：1、乙方在羊寨中学新校区工程施工至二层封顶时，甲方支付乙方合同总价45%工程进度款。2、乙方在羊寨中学新校区工程施工至四层封顶时，甲方支付乙方合同总价60%工程进度款。3、乙方在羊寨中学新校区工程结束并验收合格后，甲方支付乙方合同总价75%工程进度款。4、乙方在羊寨中学新校区工程交付并将结算书递交到甲方审计后（三个月内）甲方再支付乙方合同总价15%，5、余款在工程竣工交付一年内付清；四、此协议为甲乙双方真实施工协议，甲乙双方与羊寨镇政府所签订的协议是方便政府办理相关手续所用；五、本项目为政府委建项目，为确保工程施工顺利进行，甲乙双方应充分尊重政府领导及工地负责人的指导意见，服从指挥；六、乙方在合同签订后即10月22日前需到款800000元用于前期桩基、土方和前期部分材料款，10月30日前再到款600000元用于前期施工中一些遗留问题；七、此协议一经签订后，双方均不得违约、毁约，如有一方违约、毁约，必须向另一方支付人民币1000000元违约金”。安泰顺公司分别于2013年10月12日、2013年10月22日、2013年11月20日向苏秦公司出具金额为240000元、200000元、660000元的收据，载明的收款事由为保证金。

2013年10月28日，苏秦公司作为甲方与黄力文作为乙方签订《工程承包说明》，约定：“盐城阜宁羊寨初级中学工程由南京苏秦建设有限公司承建，现委派黄力文为该项目负责人。该项目所需资金全部由黄力文筹集，该工程的工程质量、工程安全、工程进度，由乙方全权负责，乙方负责工程施工与管理，与发包人的工程建设合同只由甲方对发包人履行。除甲方过错以外的原因，造成的后果由其本人承担，公司保留追究其个人法律责任的权力”。

1号和2号教学楼、教育楼、食堂及两幢宿舍楼的施工原约定由黄力文负责施工，后经协商两幢宿舍楼由陈景兰施工。2014年3月22日，安泰顺公司作为发包方、陈尚彬和陈景兰作为承包方，双方签订施工合同，约定：“为加快羊寨中学施工进度，根据盐城安泰顺房地产公司要求，南京苏秦公司将中标的羊寨中学新校区工程的两幢学生宿舍的建设工程项目承包给陈尚彬、陈景兰承建，在双方充分协商一致的基础上，订立如下协议……”，合同中另对开工和竣工时间、工程质量标准、工程价款、付款方式等作出约定。

因安泰顺公司未能按照约定支付工程款，安泰顺公司作为甲方与苏秦公司作为乙方于2014年3月10日签订《补充协议》，约定：“根据现场实际施工情况，经双方协商，甲乙双方在2013年10月22日所签订的原协议书基础上作出以下几项修改及补充：……三、误工赔偿：1、从2013年11月12日开工至2014年1月25日放假期间，因甲方手续、桩基质量不合格等问题所产生的误工费用，甲方应作出相应赔偿。2、2014年2月19日正式开工，因2号教学楼桩基及宿舍楼等不定向问题没有解决，导致不能正常开工，所产生误工损失，甲方应根据现场实际情况给予赔偿，乙方在协议签订之后应现场实际情况，在人工机械方面作相应调整……六、因甲方不能如期付款，所造成的工程延误由甲方承担……”，《补充协议》另对工程款给付时间重新作出约定。

黄力文负责施工的工程因资金短缺停工，2014年9月19日，苏秦公司出具《授权委托书》，内容为：“现授权委托陈锦兰为我公司的代理人，以本公司的名义全权代理阜宁县群体工程的施工任务。代理人全权处理羊寨初级中学工程的一切债权、债务、材料采购、工程施工。在阜宁县群体工程施工中与工程相关的事务，我均予以承认”。2014年9月21日，黄力文出具《承诺书》，内容为：“本人黄力文，身份证号码：，承建的阜宁羊寨初级中学，因资金问题，导致工程停工5个月，现以无法继续施工，经王建宏协调，同意将工程转给陈景兰施工，我黄力文自愿退出，并自愿放弃该工程后期所有事务。前期遗留的债务全权委托陈景兰处理，前期以完成工程决算由黄力文与甲方决算，结算款优先支付前期工程产生的债务”。

2014年10月12日，安泰顺公司与苏秦公司对黄力文施工的羊寨中学综合楼二层以下、羊寨中学1号教学楼、羊寨中学2号教学楼、食堂、教育楼安装工程共同出具《羊寨中学工程计量单》，并加盖安泰顺公司工程指挥部和苏秦公司羊寨中学项目部章印，安泰顺公司工作人员王磊在计量单上签署“现场情况属实”。2014年10月13日，安泰顺公司与苏秦公司对黄力文施工中的停工损失分别出具《2013年误工损失费明细》、《2014年1月28日－4月28日停工损失》、《2014年4月28日－9月28日停工损失》，其中记载停工造成的机械、人员等各项损失，加盖了安泰顺公司工程指挥部和苏秦公司羊寨中学项目部的章印，安泰顺公司员工王磊加注“现场施工情况属实，工程款项待核实”。

涉案工程后因停工，至今未有竣工验收。

在本案诉讼中，经一审法院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司依照上述损失明细表中载明的损失内容、单价及数量作出《造价鉴定报告》，结论为上述停工、误工损失计1231102.6元。后江苏天正工程造价咨询有限公司按照上述损失明细表载明的损失内容，依照盐城施工机械租赁参考价格及盐城建筑工程劳务用工参考价格作出《补充造价鉴定报告》，鉴定结果为：按明细表中载明内容可以确认的损失为1108787.25元，依据明细表中载明的内容无法确认损失，但工程停工实际存在的损失为107685元，上述合计1216472.25元。

苏秦公司申请按照合同约定的计价方式对已完工的工程款进行鉴定，一审法院未予应允。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）如何确定苏秦公司的合同相对方，苏秦公司要求给付工程款的诉讼请求应否支持？（二）如何确定苏秦公司的停工损失？（三）苏秦公司是否按照合同约定给付垫付款，款项是否应予返还？

（一）关于如何确定苏秦公司的合同相对方，苏秦公司要求给付工程款的诉讼请求应否支持的问题。

羊寨镇政府与安泰顺公司、苏秦公司签订的三方协议明确约定“羊寨镇委托盐城安泰顺房地产开发有限公司代建羊寨中学工程，盐城安泰顺房地产开发有限公司因业务需求现委托南京苏秦建设有限公司进行施工”、“为使工程资料更加规范，办理各项手续便利有效，……一切工程所需手续按县招标办及各职能部门的需要办理，并由羊寨镇与南京苏秦建设有限公司签订《工程建设施工合同》”、“羊寨中学工程的实际结算及协作方式仍按羊寨镇与盐城安泰顺房地产开发有限公司于2013年1月9日签订的协议书及2013年3月28日签订的补充协议执行”，据此本院认为，涉案工程是由羊寨镇政府发包给安泰顺公司建设，苏秦公司即使与羊寨镇政府签订涉案工程的施工合同，亦是因安泰顺公司不具有施工资质，为办理各项手续所需，羊寨镇政府与苏秦公司签订施工合同并非真实意思表示，故不能认定双方存在合同关系。另安泰顺公司与苏秦公司签订涉案工程的施工《协议书》，在该《协议书》中约定“羊寨镇人民政府交给甲方代建的羊寨中学新校区的全部工程项目均由甲方交至乙方承建”、“四、此协议为甲乙双方真实施工协议，甲乙双方与羊寨镇政府所签订的协议是方便政府办理相关手续所用”，并约定了工程款的结算和给付，据此亦可认定，安泰顺公司承接羊寨镇政府发包的工程后，安泰顺公司将工程转包给苏秦公司施工，其与苏秦公司存在合同上的权利与义务关系，苏秦公司与羊寨镇政府不存在合同关系。

在本案诉讼中，第三人黄力文述称其与苏秦公司签订了施工协议，苏秦公司按照2%收取其管理费，另据苏秦公司与黄力文签订的《工程承包说明》约定“该项目所需资金全部由黄力文筹集，该工程的工程质量、工程安全、工程进度，由乙方全权负责，乙方负责工程施工与管理”，由此可以说明，苏秦公司除收取管理费外，不负责资金的筹集与工程施工的管理，与安泰顺公司约定的合同义务均由黄力文履行，故应认定黄力文系挂靠苏秦公司、以苏秦公司的名义与安泰顺公司签订施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，黄力文作为个人并无建设工程施工资质，其挂靠苏秦公司签订涉案工程施工合同，据以上司法解释规定，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此规定，建设工程施工合同虽为无效，但工程经竣工验收后可按合同约定的计价方式支付工程款，否则仅能主张施工中因实际付出造成的损失。涉案工程至今未有竣工验收，涉案工程施工合同又为无效合同，故苏秦公司要求按照合同约定支付已完工部分工程款的请求，不予支持。

（二）关于如何确定苏秦公司停工损失的问题。

安泰顺公司与苏秦公司签订的《补充协议》中约定“……三、误工赔偿：1、从2013年11月12日开工至2014年1月25日放假期间，因甲方手续、桩基质量不合格等问题所产生的误工费用，甲方应作出相应赔偿。2、2014年2月19日正式开工，因2#教学楼桩基及宿舍楼等不定向问题没有解决，导致不能正常开工，所产生误工损失，甲方应根据现场实际情况给予赔偿……”，上述约定表明在施工中存在因安泰顺公司的原因导致的停工损失。后安泰顺公司与苏秦公司对黄力文施工中的停工损失分别出具《2013年误工损失费明细》、《2014年1月28日－4月28日停工损失》、《2014年4月28日－9月28日停工损失》，上述损失明细表中记载了停工造成的机械、人员的各项损失，且盖有安泰顺公司和苏秦公司工程指挥部或项目部的章印，应当认定系双方对停工损失具体内容的确认。在本案诉讼中，江苏天正工程造价咨询有限公司依照损失明细表中载明的损失内容、数量，另依照盐城施工机械租赁参考价格及盐城建筑工程劳务用工参考价格确定的停工损失为1216472.25元，一审法院对上述鉴定结论予以确认，作为定案依据。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，涉案工程停工系因安泰顺公司未能按时支付工程款所致，依照以上法律规定，安泰顺公司应当赔偿苏秦公司的停工损失，故苏秦公司要求安泰顺公司赔偿停工损失的诉讼请求本院予以支持。羊寨镇政府与苏秦公司不存在直接的合同关系，苏秦公司并非工程的实际施工人，且赔偿请求系基于安泰顺公司的违约行为而主张的停工损失，故不能突破合同相对性而要求发包方羊寨镇政府承担责任。

（三）关于苏秦公司是否按照合同约定给付垫付款，款项是否应予返还的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由……”，据此规定，诉讼请求应当基于一定的事实和理由。安泰顺公司与苏秦公司签订的《协议书》载明：“……六、乙方在合同签订后即10月22日前需到款800000元用于前期桩基、土方和前期部分材料款，10月30日前再到款600000元用于前期施工中一些遗留问题……”，双方虽约定由苏秦公司支付前期工程款，但此后安泰顺公司向苏秦公司出具的收据，载明的收款事由为保证金，不能认定苏秦公司已支付前期工程垫付款。现苏秦公司基于安泰顺公司收取其工程垫付款而主张返还，该请求因缺乏事实依据，故不予支持。该笔款项苏秦公司可按其他事由另行主张。

综上，羊寨初级中学新校区工程由羊寨镇政府发包给安泰顺公司建设，由羊寨镇政府安排土地予以补偿。安泰顺公司以本公司名义与苏秦公司签订建设工程施工合同，是双方设立合同上权利与义务关系的真实意思表示。羊寨镇政府虽与苏秦公司签订施工合同，但并非双方的真实意思表示，故不能认定双方存在合同关系。黄力文以苏秦公司的名义与安泰顺公司签订施工合同，因违反法律规定为无效合同，在工程未经竣工验收时，苏秦公司仅能主张损失赔偿。苏秦公司要求给付已完工部分工程款，因施工合同无效且工程未经竣工验收，故本院不予支持。苏秦公司要求安泰顺公司赔偿停工损失，该请求符合法律规定，予以支持。苏秦公司未能举证证明已向安泰顺公司给付前期工程垫付款，其要求返还垫付款的诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。一审法院判决：一、安泰公司赔偿苏秦公司停工、误工损失1216472.25元，限于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回苏秦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45671元、鉴定费12311元，计57982元，由苏秦公司负担42582元，安泰公司负担15400元。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，一、关于本案涉案工程的发包主体。羊寨镇政府与安泰顺公司、苏秦公司2013年10月18日签订的补充协议约定，羊寨镇委托安泰顺公司代建羊寨中学工程，由羊寨镇与苏秦公司签订《工程建设施工合同》。但根据羊寨镇政府与安泰顺公司2013年1月9日签订的协议，该协议是羊寨镇政府与安泰顺公司双方就置换开发相关事宜所达成的协议，其中并无建设工程施工合同的相关内容。在三方协议订之后，实际是由安泰顺公司与苏秦公司于2013年10月22日签订了协议，该协议对建设工程施工的相关内容进行了约定，符合建设工程施工合同的性质，在此协议中也明确说明涉案工程是羊寨镇政府委托安泰顺公司代建，此协议是双方真实施工协议，上述三方协议是方便政府办理相关手续所用，所以与苏秦公司签订施工合同的发包人是安泰顺公司而非羊寨镇政府，苏秦公司只能依据双方合同约定向安泰顺公司主张工程款，羊寨镇政府与苏秦公司之间并不存在建设工程施工合同关系，苏秦公司向羊寨镇政府主张工程款缺乏事实依据和法律依据。

二、苏秦公司本案主张的工程款能否予以支持。根据第三人黄力文在本案中的陈述，其与苏秦公司签订了施工协议，苏秦公司按照2%收取其管理费，苏秦公司除收取管理费外，不负责资金的筹集与工程施工的管理，对此苏秦公司予以认可。且安泰顺公司与苏秦公司于2013年10月22日协议中代表苏秦公司签名的也是黄力文，故可以认定黄力文系挂靠苏秦公司、以苏秦公司的名义对外签订合同并进行施工，因黄力文作为个人并无建设工程施工资质，其挂靠苏秦公司签订的涉案工程施工合同也应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而本案黄力文在施工过程中，因资金短缺而停工，2014年9月19日，苏秦公司出具《授权委托书》，委托陈锦兰为苏秦公司的代理人，以苏秦公司的名义全权代理阜宁县工程的施工任务，黄力文也出具承诺自愿退出工程施工。之后，陈锦兰也一直以苏秦公司的名义进行施工，但涉案工程至今未有竣工验收。虽然黄力文作为实际施工人实际退出了涉案工程的施工，但陈锦兰在黄力文退出后仍然以苏秦公司的名义进行施工，所以苏秦公司与安泰顺公司之间的建设工程施工合同仍在继续履行。安泰顺公司与苏秦公司虽于2014年10月12日对黄力文施工的部分出具了《羊寨中学工程计量单》，但这只是双方对该部分工程量的确认，并非双方对工程款进行结算的依据，苏秦公司只能依据双方合同的约定向安泰顺公司主张工程款，苏秦公司本案中主张要求安泰顺公司支付黄力文已完工程部分的工程款，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。

三、苏秦公司支付给安泰顺公司的110万元是垫付款还是保证金，是否应予返还的问题。根据苏秦公司与安泰顺公司2013年10月22日签订的协议，苏秦公司应在10月22日前需到款80万元用于前期桩基、土方和前期部分材料款，10月30日前再到款60万元用于前期施工中一些遗留问题。协议后，苏秦公司虽向安泰顺公司支付了110万元，但安泰顺公司出具给苏秦公司的的收款事由为保证金，苏秦公司也无证据证明该款项是其支付的的前期工程垫付款。因涉案工程尚未竣工验收，双方对工程款也未进行最后结算，所以苏秦公司无权主张返还保证金。

综上，苏秦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35822.55元，由上诉人南京苏秦建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年六月十九日

书记员　戴书琪