上诉人南京晟业建设工程有限公司与被上诉人沭阳绿丰温室工程有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

法定代表人：胡威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁敏，江苏斐多律师事务所律师。

上诉人南京晟业建设工程有限公司（简称晟业公司）与上诉人沭阳绿丰温室工程有限公司（简称绿丰公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初7226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人晟业公司的委托诉讼代理人赵方方、上诉人绿丰公司的委托诉讼代理人袁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晟业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持晟业公司的诉讼请请求；2.由绿丰公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.根据晟业公司与涉案大棚业主方签订的建设工程施工合同的约定，大棚应于2018年4月18日开工，而根据当时施工天气条件足以保证在60天内完成施工并交付验收，但因绿丰公司未能按期交付足够的货物，致使晟业公司工期延误，业主方据此要求晟业公司承担违约金10万元，并导致晟业公司多支付工人工资，前述损失总计约50多万元应由绿丰公司承担。2.双方签订的《产品购销合同》约定供货延期违约金为5,000元/天，该约定是双方真实意思表示，合法有效。该合同签订前，晟业公司曾告知绿丰公司涉案工程工期紧迫，经双方多次协商，绿丰公司遂同意前述违约金标准，晟业公司基于公平原则同意在合同中添加“先付款后卸货”的约定。一审法院仅依据绿丰公司抗辩违约金过高，即酌定按照银行同期贷款利率四倍支付违约金，有违公平原则。3.《产品购销合同》第二条虽就单体大棚结构设计进行了约定，但该条款仅对单体大棚的材料性质及质量予以约定，但对于棚体、棚头的约定过于简单，且未约定具体数量，若无设计图纸指导，仅依据合同无法勾画出单体大棚轮廓及具体构造。另晟业公司提供的证据足以证明双方对于涉案大棚有图纸要求，绿丰公司未按合同及图纸要求供货，应按5000元/天承担违约责任，绿丰公司实际延误时间为2018年4月19日至2018年6月10日，一审法院对此认定有误。4.根据谁主张谁举证原则，绿丰公司应提供证据证明晟业公司的实际损失，其未能举证，则应承担举证不能的后果。一审法院在酌定违约金时，并未兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，适用法律错误。5.因绿丰公司未能按期足量供货，导致晟业公司超额支付货款，为防止绿丰公司再次少供应货物，晟业公司在2018年5月29日要求清点货物数量，该行为系行使先履行抗辩权，即要求绿丰公司按已支付货款足额供货，故应由绿丰公司自行承担车辆误工费等损失。6.绿丰公司提供的证人证言缺少运输合同予以佐证，且证人与绿丰公司存在合作关系，不足以证明绿丰公司实际发生损失2300元。

绿丰公司辩称，1.从签订涉案合同至履行完毕，晟业公司从未提出过违约问题，绿丰公司亦不存在任何违约行为。2.晟业公司一审中曾三次变更诉讼请求，其在绿丰公司如实陈述供应的货物量后，增加违约金金额，明显有违常理。3.一审法院曾给予晟业公司充足的举证时间，但其并未能提供图纸或损失的依据证明其诉请。综上，请求驳回晟业公司的上诉请求。

绿丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回晟业公司的全部诉讼请求；2.由晟业公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.首先，2018年4月11日的短信所述“质保书、合格证”是晟业公司要求绿丰公司提供与货物不匹配的合格证，导致绿丰公司无法提供，且晟业公司同意随后寄送，故绿丰公司不存在违约行为。其次，2018年4月30日晟业公司负责人微信称“胡总，听说我们的材料供应不上，是什么情况”，前述内容并不能证明绿丰公司存在材料供应不足的情况，且因过节放假，晟业公司同意绿丰公司节后安排。2.晟业公司起诉时并未提及绿丰公司于2018年4月11日少供货1000平方米，而绿丰公司已在送第二批货时予以补足，不存在延迟交付问题，且本案不适用分期付款买卖合同中关于未付款部分超过五分之一可解除合同的规定，故一审判决适用法律有误。3.一审法院认为根据微信聊天记录，晟业公司仅要求绿丰公司与其叶姓工作人员先确定下次发货时间，然后再发货，不能据此推出晟业公司同意或要求绿丰公司延迟发货，并以此认定绿丰公司违约两个月，明显逻辑混乱。4.一审法院认为绿丰公司延迟交货的货物额达到了总货款的三分之一，后又以总货款额为基数按银行同期贷款的四倍计算，属事实认定不清，适用法律有误，严重侵害了绿丰公司的合法权益。

晟业公司辩称，1.根据微信聊天记录显示，晟业公司于2018年4月11日要求绿丰公司尽快寄来质保书、合格证，不然监理看不到材料，不给施工，故绿丰公司上诉称晟业公司要求提供与货物不匹配的合格证，并不属实。2.晟业公司的工作人员曾多次催促绿丰公司按期交货，双方并未就延期交付货物达成合意，一审法院参照适用分期付款买卖合同相关规定，并无不当。综上，请求驳回绿丰公司的上诉请求。

晟业公司向一审法院起诉请求：1.判令绿丰公司支付迟延交付货物的违约金26.5万元；2.判令绿丰公司立即对产生质量问题的货物进行更换；3.由绿丰公司负担本案诉讼费用。诉讼中，晟业公司变更诉讼请求为：1.判令绿丰公司支付迟延交付货物的违约金30.5万元；2.判令绿丰公司交付未提供的7,305.12m棚头（Φ25×2.2热镀锌钢管）及2,711.9m纵向撑管间支撑（Φ25×2.2热镀锌钢管），并支付因迟延交付货物的违约金112万元（2018年6月11日至2019年1月20日期间），自2019年1月21日起按5,000元/天的标准继续计算违约金至实际交付之日止；3.由绿丰公司负担本案诉讼费用。

绿丰公司向一审法院反诉请求：1.判令晟业公司赔偿绿丰公司损失2,300元；2.由晟业公司负担本案全部诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，一审法院作如下认定：

1.晟业公司提供的涉案钢架大棚项目设计图纸1组，拟证明绿丰公司未按图纸要求的数量和规格标准供货。绿丰公司对证据的三性均不予认可，认为打印件不能作为证据使用，双方签订合同时并未有图纸。一审法院的认证意见为：因图纸系打印件，无合同双方签字确认，绿丰公司亦不予认可，晟业公司未进一步举证证明该图纸系真实的且与合同中记载的图纸一致。故一审法院对该组图纸的真实性与关联性均不予确认，该证据不能证明待证事实。

2.晟业公司提供的程桥街道桂花社区钢架大棚棚头及纵向支撑未做工程量统计说明1份及图片14张，拟证明绿丰公司在涉案工程中未提供的货物数量。绿丰公司不认可未做工程量统计说明的三性，认为其已按合同约定履行了义务；认可图片中的大棚系其供应，但认为不能达到晟业公司的目的。一审法院的认证意见为：未做工程量统计说明系晟业公司单方制作，无其他证据予以佐证，对其真实性不予确认；现场图片的真实性予以确认，但因无图纸对比，无法证明绿丰公司应提供而实际未供应相应支撑，不能达到晟业公司的证明目的。

3.绿丰公司提供的微信聊天截图1组，拟证明其系根据晟业公司的指示发货，并不存在违约行为，在发货时间上双方达成一致意见。晟业公司对证据的三性不予认可，认为无法反映出对话人身份，聊天记录也不连续，且从内容上看，并非绿丰公司按晟业公司指定时间发货，该证据不能达到绿丰公司的证明目的。一审法院的认证意见为：绿丰公司出示了微信聊天记录的原始载体，在无其他相反证据推翻的情况下，对该证据的真实性予以确认。从聊天记录的内容可看出，2018年4月11日当天，绿丰公司未将相应的质保书、合格证及合同约定的工具提供给晟业公司。同年4月30日，晟业公司对绿丰公司材料供应提出质疑，询问材料为何供应不上且催促尽快发货。

4.绿丰公司提供2018年4、5、6月的天气预报截图及图纸1份，天气预报截图拟证明该时段南京天气情况不好，工地无法施工，所以双方才协商一致变更了发货时间，并且因为天气问题，货到南京后，晟业公司直接露天堆放，所以才产生质量问题纠纷；图纸拟证明根据合同绿丰公司就可以提供符合要求的货物，无需另外的设计图纸，印证晟业公司提供的图纸系不存在的。晟业公司对证据的三性均不予认可，认为与本案并无关联，无法达到绿丰公司的证明目的。一审法院的认证意见为：因该证据系打印件，真实性不予确认，天气情况与发货时间、货物产生质量问题等无直接关联，不能达到绿丰公司的证明目的。

5.绿丰公司提供视频1份，拟证明系晟业公司未按计划施工，所以双方一致同意变更送货时间，并非绿丰公司迟延交货。晟业公司对证据的三性均不予认可，认为达不到绿丰公司的证明目的。一审法院认证意见为：对证据的真实性予以确认，但其内容所反映的事实与绿丰公司欲证明的事实并无直接关联，不能达到绿丰公司的证明目的。

一审法院认定事实：2018年4月6日，晟业公司与绿丰公司签订《产品购销合同》1份，约定由绿丰公司为晟业公司承建的六合区程桥街道办事处桂花社区钢架大棚项目供应钢架大棚材料和配件，双方对大棚数量、规格、结构设计等内容均作了约定。合同还约定：合同签订后预付5万元，分批按到货付款比例扣回；货到后，卸车前应结清当批货物货款，否则绿丰公司有权拒绝卸货，由此产生的车辆误工费及其他相关费用由晟业公司承担；每收一批货，按实收货物面积支付货款，扣回同比例预付款；2018年4月11日前到第一批货，约8,000平方米大棚，同年4月18日前到最后一批货；随第一批货带所有材质证明合格证、检测报告及保修证明等相关材料；供货延期违约金5,000元/天。合同签订后，绿丰公司于2018年4月11日前仅供应约6,700平方米货物，未足8,000平方米。并且，第一批货物到货时，相应的合格证、保修证等材料并未一同交付。剩余货物绿丰公司分别于4月20日、5月3日、5月16日、5月29日、6月10日到货。其中，在5月29日的该批货物到达后，晟业公司在未将该批次货款付清前即卸货，双方产生矛盾。

另查明，2018年4月4日，晟业公司给付定金5万元；4月10日，晟业公司给付货款16.8万元；4月20日，晟业公司给付货款16万元；5月3日，晟业公司给付货款21.3万元；5月16日，晟业公司给付货款226,870元；6月10日，晟业公司给付货款14万元；上述款项共计957,870元。

一审归纳争议焦点为：1.绿丰公司在履行涉案合同过程中是否存在迟延供货的违约行为，如存在，应承担何种责任；2.绿丰公司在履行涉案合同过程中是否存在供货不足的违约行为，如存在，应承担何种责任；3.晟业公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为，绿丰公司主张的2,300元损失是否应当支持。

关于争议焦点1，晟业公司与绿丰公司签订了《产品购销合同》，晟业公司向绿丰公司采购大棚钢架等材料。该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。合同约定绿丰公司于2018年4月11日前交付第一批货物约8,000平方米，但庭审中，双方一致确认绿丰公司在约定的时间点内仅交付约7,000平方米。绿丰公司供应约7,000平方米，与合同载明的约8,000平方米，两者差距是否是合理误差是判定绿丰公司是否违约的关键。根据绿丰公司在庭审中的陈述，1,000平方米的差距折合成大棚个数是4个，即若按8,000平方米计算，绿丰公司应提供19个大棚，但按7,000平方米计算，绿丰公司只提供了15个大棚，误差率为20%。参照分期付款买卖合同中关于“若应付未付款部分超过五分之一可解除合同”的规定，前述20%并非合理范围的误差，即绿丰公司未按约定时间和数量供应第一批货物。并且，绿丰公司直到2018年6月10日才将最后一批次货物供应完毕，已超出合同约定的供货时间。绿丰公司迟延供货的违约行为应根据合同约定承担迟延供货违约金。

关于违约金标准，合同约定5,000元/天，绿丰公司辩称该标准过高，应参照同期银行贷款基准利率。一审法院认为，晟业公司主张的迟延交货违约金305，000元（2018年4月至6月期间），已近总货款957,870元的三分之一。一审中，双方均未举证证明因绿丰公司迟延供货给晟业公司造成的实际损失数额，但鉴于双方约定有违约金，绿丰公司亦存在违约行为，一审法院参照买卖合同迟延付款时的违约金标准，将本案违约金调整为以987,870元为基数，参照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍自2018年4月19日起计算至2018年6月10日止。经计算，一审法院酌定违约金数额为28,000元。

绿丰公司辩称关于变更送货时间系听从晟业公司指示，并非其单方违约。一审法院认为，现无证据证明晟业公司指示其在2018年4月18日后再将剩余货物送到。根据微信聊天记录的记载，晟业公司仅是要求绿丰公司与其叶姓工作人员先确定下次发货时间，然后再发货，并不能据此推出晟业公司同意或要求绿丰公司推迟发货。即使晟业公司按实际供应的货物支付货款，也仅是其行使自身正当权利行为，不代表其认可绿丰公司按时按量供货。绿丰公司上述辩称一审法院不予采纳。

关于争议焦点2，当事人有责任为自己的诉讼主张提供证据。本案中，晟业公司主张绿丰公司未按合同图纸要求供货，少供应了部分货物，要求补足该部分货物并且承担相应违约金。一审法院认为，虽然涉案合同中提到了图纸字样，但晟业公司并未有效举证证明其所提供的图纸就是合同中约定的图纸。从晟业公司提供的图纸上不能直接看出绿丰公司供应的货物不满足条件。因此，晟业公司根据自行提供的图纸认为绿丰公司未足量供应货物，要求绿丰公司补足少供应的部分货物并承担违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于争议焦点3，涉案合同约定，货到之后，卸车之前晟业公司应结清当批货物全部货款，否则绿丰公司有权拒绝卸货，由此产生的车辆误工费及其他相关费用由晟业公司承担。而在2018年5月29日货到后，晟业公司并未先付清该批次货款，即要求卸货，违反合同约定，构成违约，应承担车辆误工费等损失。绿丰公司主张2,300元损失，有证人证言及相关书证予以证明，该费用数额并未明显不妥，一审法院予以认可，晟业公司应予以承担。晟业公司辩称其在5月29日当批次货物到货之时，已超付了货款，故有权卸货，但并未举证证明货款超付的事实，其应承担举证不能的法律后果。

综上所述，晟业公司要求绿丰公司给付迟延交货违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持，但违约金数额应是28,000元；晟业公司的其他诉讼请求，无事实和法律、合同依据，一审法院不予支持。绿丰公司要求晟业公司赔偿损失2,300元的反诉请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二的规定，判决：一、沭阳绿丰温室工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京晟业建设工程有限公司迟延交货违约金28,000元；二、南京晟业建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿沭阳绿丰温室工程有限公司损失2,300元；三、驳回南京晟业建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项合并后，沭阳绿丰温室工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付南京晟业建设工程有限公司25,700元。一审本诉案件受理费17,625元，由晟业公司负担17,279元，绿丰公司负担346元（晟业公司预交的17,625元由一审法院退回346元，绿丰公司判决生效之日起十日内交付346元至一审法院）；一审反诉案件受理费25元，由晟业公司负担（绿丰公司预交的25元由一审法院予以退回，晟业公司于判决生效之日起十日内交付25元至一审法院）。

二审中，晟业公司提供如下证据：1.建设工程施工合同1份，该合同约定涉案大棚的工期为60日，如因晟业公司原因造成工期延误，需支付逾期竣工违约金，每延误一天处以合同价0.5‰罚款，违约上限为合同价的5%，拟证明因绿丰公司延迟交付货物，导致晟业公司被业主方扣除逾期竣工违约金10万元。2.开工报告1份，拟证明涉案大棚实际开工日期为2018年4月18日，应于2018年6月16日完成竣工。3.程桥桂花架大图项目工程2018年4月-11月工人工资表27份，拟证明晟业公司因工期延迟五个月，多支付工人工资27万元。绿丰公司二审未提供证据，其质证认为：晟业公司提供的3组证据均不属二审新证据，对其真实性、关联性、合法性均不予认可，绿丰公司已于2018年4月11日将第一批约7000平方米的货物送至工地，而大棚系重复性建筑，晟业公司完全可以按期完成施工。本院认证如下：证据1、2与本案缺乏关联性，且无证据证明晟业公司已被业主方实际扣除违约金10万元，故对其证明效力不予确认；证据3系晟业公司自行制作，且绿丰公司不予认可，故对其真实性不予确认。

二审中，晟业公司对一审查明事实中“在5月29日的该批货物到达后，晟业公司在未将该批次货款付清前即卸货，双方产生矛盾”有异议，绿丰公司则认为其未交付合格证、保修证的原因是晟业公司要求其提供不匹配的证书所致。本院认为，晟业公司异议的事实有报警记录相佐证，而绿丰公司所述未交付原因则缺乏证据佐证，且晟业公司不予认可，故对一审查明事实，本院依法予以确认。

二审查明：2018年11月，晟业公司在起诉状中载明的事实和理由为“该合同签订后原告积极履行自身责任与义务，但被告并未按照合同约定及时交付货物，且被告货物在安装使用后存在大面积的质量问题，严重影响项目进行，原告多次要求被告进行更换，被告都置之不理，原告为维护其合法权益，诉至贵院，请求依法判如所请”。

二审归纳争议焦点为：1.绿丰公司是否存在逾期交货的违约行为，若存在，则应承担违约金的金额认定；2.绿丰公司是否存在少交货的违约行为，若存在，则应承担违约金的金额认定；3.晟业公司应否承担绿丰公司车辆误工费损失2，300元，若应承担，则金额认定。

关于争议焦点1，本院认为，买卖合同中，出卖人应当按照约定的期限交付标的物。本案中，晟业公司和绿丰公司签订的《产品购销合同》，系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。《产品购销合同》约定：绿丰公司应于2018年4月11日前交付第一批约8，000平方米大棚的货，2018年4月18日前交付最后一批货。但绿丰公司于2018年4月11日仅交付约7,000平方米大棚的货，最后一批供货时间为2018年6月10日，亦迟于涉案合同约定的最后期限（2018年4月18日），绿丰公司辩称双方达成了延期交货的合意，但所提供的证据不足以证明，故晟业公司主张绿丰公司存在逾期交货的违约行为，具有事实根据。

关于违约金的金额认定问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《产品购销合同》约定，供货延期违约金为5，000元/天。根据已查明事实，绿丰公司存在部分货物延迟交货情形，依法应承担违约责任，但晟业公司主张的违约金30.5万元已超总货款957，870元的百分之三十，而晟业公司提供的证据不足以证明其因此产生的损失远超前述违约金，故应认定《产品购销合同》约定的违约金标准过分高于造成的损失。一审法院在综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将本案违约金酌定为28，000元，符合前述司法解释之规定，本院予以维持。

关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。晟业公司主张绿丰公司未能按照大棚设计图纸要求供货，少交付价值8万余元的棚头及纵向撑管间支撑，按照前述司法解释之规定，应由晟业公司对其主张所依据的事实承担举证证明责任。经全面、客观审核在卷证据，本院认为，晟业公司该项主张不成立。主要理由如下：1.《产品购销合同》中并未约定大棚设计图系合同附件，晟业公司亦无证据证明其实际向绿丰公司交付了涉案图纸，绿丰公司对此亦不予认可。2.2018年6月10日后，晟业公司从未要求绿丰公司补足货物，而在其2018年11月的起诉状所述理由中亦未提及绿丰公司存在少交货情形。3.若绿丰公司未按约交付全部货物，则晟业公司为完成涉案大棚项目势必要另行采购，现晟业公司自认其已完成涉案大棚项目，但却无法提供其他供货方的名称及相关采购合同，明显不符合常理。综上，晟业公司提供的证据不足以证明绿丰公司存在少交付货物的违约行为，故其据此要求绿丰公司承担违约金的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点3，本院认为，《产品购销合同》约定：货到后，晟业公司卸车前应结清当批货物货款，否则绿丰公司有权拒绝卸货，由此产生的车辆误工费及其他费用由晟业公司承担。绿丰公司于2018年5月29日供应货物时，晟业公司当日并未支付任何款项即要求卸货，不符合前述约定，双方遂发生纠纷。绿丰公司提供的证人证言及相关书证，证明其因此产生车辆误工费2，300元，依约应由晟业公司承担。晟业公司上诉称其彼时仅要求清点货物，系依法行使先履行抗辩权，但该上诉理由与接处警记录所载内容不符，本院不予采纳。

综上所述，晟业公司、绿丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,675元，由晟业公司负担17,650元，绿丰公司负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周毓敏

审 判 员　徐岩岩

审 判 员　陈宏军

二〇一九年十一月五日

法官助理　李成荫

书 记 员　石晓英