***与***、南京友业建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京江北新区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0192民初374号

原告：***，男，1966年11月1日生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：强茹雪，江苏永孚律师事务所律师。

被告：***，男，1963年1月23日生，汉族，住南京市江宁区。

被告：南京友业建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合区雄州镇灵岩花园**。

法定代表人：高国胜。

委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：钱海霞，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。

被告：南京奥凯工贸有限公司，住所，住所地南京市浦口区码头街**div>

法定代表人：李晓华。

委托诉讼代理人：水天鲲，北京观韬中茂（南京）律师。

原告***诉被告***、南京友业建筑安装工程有限公司（以下简称友业建安公司）、南京奥凯工贸有限公司（以下简称奥凯工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人强茹雪、被告***、被告友业建安公司法定代表人高国胜及其委托诉讼代理人叶家平、钱海霞，被告奥凯工贸公司委托诉讼代理人水天鲲到庭参加诉讼。本案审理过程中，南京江北新区人民法院设立，南京市中级人民法院于2020年6月29日作出（2020）苏01民辖120号批复，指定本案由本院审理。本院于2020年7月16日立案受理，本案原在南京市浦口区人民法院已进行的程序和诉讼行为继续有效，不再重复进行。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告支付工程款863636.28元及逾期付款利息（暂计至2019年11月15日，27690.34元）并支付后续逾期付款利息（后续逾期付款利息以工程款863636.28元为基数，自2019年11月16日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告友业建安公司对被告***的上述付款义务承担连带给付责任；3.判令被告奥凯工贸公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；4.判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年2月17日，友业建安公司与奥凯工贸公司签订了《建设工程施工合同》，约定由友业建安公司承建奥凯工贸公司发包的位于盘城街道盘城后街2号“盘城粮管所旧仓库改扩建工程”，工程内容包括土建及水电安装。2014年3月20日，友业建安公司又与***签订了《工程项目承包合同》，约定将工程交给***施工。2014年5月16日，***与原告签订了《盘城粮管所建设合同》，约定***将承包的案涉工程所有消防水电建设工程分包给原告施工，约定了付款进度。原告承建后，并于2017年12月份完成了工程施工。2019年3月18日，案涉工程经决算审计总造价为10713795.41元，其中原告施工的审定价为2028636.28元，被告并未按照合同约定付款，截至2016年5月，被告仅支付了96万元，后经原告多次催要，被告仅支付了205000元，此后再未付款，尚欠工程款863636.28元至今未付。原告作为实际施工人，***应支付工程款，承担付款利息，友业建安公司作为转包人，应当对***承担连带责任。奥凯工贸公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

被告***辩称，欠付的款项没有异议，认可该欠付金额。奥凯工贸公司将工程款支付给友业建安公司，友业建安公司不再支付。

被告友业建安公司辩称，首先，本案原告主体资格不适格，当初水电工程分包给江苏钟星消防有限公司，并不是分包给原告的，请求法院驳回原告起诉，即使说原告与被告***之间有新的承包关系，那应该是原告与被告***之间的关系，与友业建安公司无关。其次，根据（2017）苏0111民初4380号判决认定的事实是被告***与他人签订的所有合同欠付的工程款与友业建安公司无关。第三，即使被告友业建安公司并不是支付给原告个人，而是原告作为钟星公司的代理人接受了该笔款项，根据公司财务反映已经支付的工程款为1146099元，不包括委托发包方代付的205000元。第四，如果说原告作为实际施工人，则挂靠单位是江苏钟星消防有限公司。原告在取得钟星公司同意或者委托的情况下，代位钟星公司诉讼，那么根据友业建安公司与钟星公司签订的水电承包合同约定，该工程钟星公司应该按照审计决算下浮29.5%为最终决算价，应该让利为598447元。第五，根据合同约定，如果钟星公司不能按期完工，工期延误三天内，每天支付2000元违约金，3天以上以每天违约金5000元，目前，应该按照合同总价的20%承担责任。

被告奥凯工贸公司辩称，2014年2月17日，奥凯工贸公司与被告友业建安公司签订了合同，但对***与原告之间的承包关系并不知情。在结算过程中，原告多次讨要工程款，才知道水电部分实际是由原告实施的。工程施工结束后，虽然已经施工完毕了，但是原告并没有移交相关工程的资料。案涉工程经过造价审计金额为10713795.41元，截至目前奥凯工贸公司已经累计支付款项9784046.12元，根据合同26条的约定，案涉工程尚未竣工验收合格，仅需支付实际价款的65%，因此不存在欠付工程款的情况。案涉工程因被告友业建安公司的原因造成工期严重延误，产生了额外监理费及其他损失，被告友业建安公司应该承担相应的违约责任，就工期延误产生的损失，保留另案起诉的权利。

经审理查明，2014年2月17日，奥凯工贸公司（发包人、甲方）与友业建安公司（承包人、乙方）签订了建设工程施工合同，约定由乙方承建甲方盘城粮管所旧仓库改扩建工程，即土建及水电安装工程。合同开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年10月26日。合同价款为1018.799万元。该合同第二部分通用部分第32条竣工验收。32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.8条约定，工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用，由此发生质量问题或其他问题，由发包人承担责任。第33条竣工结算。33.1条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款。第26条，双方约定的工程款支付的方式和时间：1、完成合同工程量50%时，付至完成计量价款（包含预付款、不包含暂列金额）的30%；2、工程全部完工后付至完成计量价款（包括预付款，不包括暂列金额）的60%（资料齐全，必须附完工证明，经发包人、监理、跟审审核签字确认的工程计量单及汇总表）；3、工程竣工验收合格后付至计量价款（包含预付款、不包括暂列金额）的65%；4、工程结算审计结束、竣工资料检查合格后付至结算审定价款的70%；5、竣工验收合格之日起满一年付至结算审定价款的80%，竣工验收合格之日起满两年付至结算审定价款的95%，留5%保修金在工程竣工验收合格之日满三年后的14日之内付清（无息）。第32.2条约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见。承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第38.1条约定，本工程项目承包人应自行完成，不准转包，未经发包人同意，不得擅自分包。若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。对确实需要分包的工程，必须经监理审核后报发包人书面备案，并提供分包单位资质证书、分包合同、进退场时间、分包工程施工方案。

2014年3月20日，友业建安公司（甲方）与***（乙方）签订了工程项目承包合同，约定甲方将盘城粮管所旧仓库改扩建工程中的土建及水电安装工程交由乙方施工。工程总造价为1018.779万元，付款方式参照大合同。工程款税费上交:甲方按工程结算总价收取2%企业管理费，此费用在建设方第一次汇入的工程进度款中扣交50%，余下部分在今后汇入的工程款同比例扣除；税金及规费全额由乙方承担，营业税按实代扣代缴，所得税按0.6%计算代扣代缴，在汇入的工程款同比例扣除，工程前期相关费用由乙方在签订合同前一次性交纳。甲方义务：建设方汇入甲方账户的工程款，在扣除规定税费后，其余额甲方负责及时安排给乙方专款专用，在乙方提供专款专用支付计划和真实有效票据后：如属大宗材料款由甲方直接支付给供货方，如属工程款由甲方财务人员在现场发放。工程资料由甲方委托专人制作整理，工资乙方支付，资料员工资固定为肆万元。乙方义务：乙方有权行使项目管理、施工生产、材料采购、周材（机械）租赁、劳务分包、资金使用、人员安排等权利。项目工程效益，由乙方自负盈亏。在完成上缴税费和项目管理费后，若有盈余由乙方自行合法处理，若为亏损由乙方自行弥补。承包项目竣工后的竣工验收、竣工验收资料、竣工结算资料及竣工审计的全部事宜，由乙方负责完成，并在完成后将一套完整的相关资料移交给甲方存档。友业建安公司在2014年5月5日备注：协议第四条第五项，资料员由乙方自行负责完成，甲方不在收费。双方签订该合同后，友业建安公司将工程转包给***施工。

2014年5月16日，***（甲方）与***（乙方）签订了盘城粮管所建设合同，约定：一、甲方盘城粮管所所有消防水电建设工程于2014年5月16日分包给***承建。二、付款方式：工程建设封顶付消防水电款50%，工程结束付95%，剩余工程款一年后付清；三、乙方在建设施工期间，人工工资自己承担，甲方不支付工资。***借用了江苏省钟星消防工程有限公司的资质交由***，***借用江苏省钟星消防工程有限公司与友业建安公司又签订了一份水电工承包合同。

2014年6月11日，奥凯工贸公司向浦口区建工局交纳了社保费305634元。浦口区建工局开具了南京市建设工程社会保险费预收款收据。

2014年10月16日，监理单位江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水环境公司）向友业建安公司出具了监理通知单，事由：施工进度缓慢；内容：你单位在施工盘城粮管所旧仓库改扩建工程中，由于内部组织管理不当，目前天气良好，正是抢抓基础施工的好时期，却因刚钢材进场不及时而无法施工。要求项目部接到此通知单后，排除一切困难，在二日内将剩余基础钢筋进场。

2015年5月24日，监理单位山水环境公司再次向友业建安公司发出监理通知单，事由：进度滞后；内容：你单位施工的盘城粮管所旧仓库改扩建工作，实际施工进度与总体进度计划相比有较大滞后。要求接到此监理工程师通知单后，项目监理部要重新调整施工计划，加快施工进度，尽快完成砌体工程，早日进行主体验收工作。

2016年3月18日，山水环境公司项目监理部向奥凯工贸公司发出了增加监理工作时间的补偿金申请，载明：本工程合同工期为8个月竣工完成，现因非监理方原因造成了工期的长时间延误，监理单位人员于2014年5月份进场，至今延期14个月之久。现补偿8个月总监和专监工资，合计为148000元。2016年9月12日山水环境公司出具了增值税发票，金额为120000元。2016年9月21日，奥凯工贸公司支付了监理费120000元。

2018年7月21日，***与***签订了付款明细，自2015年1月至2016年5月，***累计向***支付款项96万元。

2019年3月18日，奥凯工贸公司委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司出具了建设工程结算审核书，案涉工程结算审定价款为10713795.41元，其中安装审定价款为2028636.28元。

2016年3月18日，友业建安公司（甲方）、***（乙方）与***（丙方）签订了协议，约定盘城粮管所旧仓库改扩建工程项目，为保证工程进度，经友业建安公司吕强、黎华新、实际施工人***、安装施工人***协商达成以下意见：一、由友业建安公司借款16万元给***，月息2分，全部用于***购买材料，由友业建安公司直接支付给***购买材料的厂家，在下笔工程款到账时由友业建安公司直接扣还本金和利息；二、在安装继续施工前由友业建安公司会计和***购买材料支付款项，消防试泵前消防泵款项由公司直接支付给泵厂，***总用款为16万元，***承诺在支付第一笔材料款开始20天内完成所有安装工程量（包括调试结束）；三、***和***签订合同产生的经济纠纷与友业建安公司无关。四、如逾期未未完成产生的一切后果由***承担。2016年3月21日，***收到友业建安公司款项16万元。

奥凯工贸公司自2014年3月18日至2020年1月21日，分期向友业建安公司累计支付776万元，另向其他实际施工人或材料商支付1393412.12元，合计为9153412.12元。奥凯工贸公司代付款项上述款项，均由友业建安公司出具的委托书。

原告在庭审中陈述，在2014年5月下旬进场施工，完工时间大概是在2017年12月左右。由于奥凯工贸公司未能支付工程款，故未能移交工程竣工验收资料。

***在庭审中陈述，其施工范围从地基到主体，其中的水电安装分项部分交由原告。***借用了钟星公司的资质，而钟星公司并未参与施工。案涉工程的土建整体验收了，消防部分没有验收，但是奥凯工贸公司已经使用了案涉工程。

奥凯工贸公司在庭审中陈述，工程审定价格为10713795.41元，已经向友业建安公司支付了9153412.12元，友业建安公司开具了相应收据，在开工时为友业建安公司垫付了社保费305634元。另外为友业建安公司垫付设备款205000元。已经使用了案涉工程房屋。关于消防水泵已经调试完毕。监理费120000元。四项合计为9784046.12元。

以上事实有原告提供的建设工程施工合同、工程项目承包合同、盘城粮管所建设合同、盘城粮管所旧仓库改建工程结算审定单、付款单明细、被告***提供的友业建安公司的付款明细，被告友业建安公司提供的水电承包合同、说明、协议、财务记账凭证，被告奥凯工贸公司提供的建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、付款凭证、社保费缴费凭证、垫付社保费凭证、社保费管理实施意见通知、消防泵事项协议、委托书、增加监理工作时间补偿金、申请监理费收据、监理费发票、监理通知单、相关实际施工人签收单、委托付款证明及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。奥凯工贸公司将工程发包给友业建安公司，而友业建安公司将工程转包给***，而***再次将案涉工程中的水电、消防部分分包给***。而***与***系自然人，并不具有承担建设工程的主体资格，因此，友业建安公司与***之间的承包合同、***与***之间的承包合同系无效合同。故友业建安公司系转包人，***系违法分包人。***自行管理、自负盈亏，系案涉工程的实际施工人，其与***之间的工程欠付款为863636.28元，***对此无异议。故***欠付***工程款863636.28元。友业建安公司作为转包人，应当对***欠付的工程款承担连带责任。关于友业建安公司辩称，水电分包给钟星公司，***并非原告，而根据友业建安公司、***及***三方签订的协议，可以证明友业建安公司知晓***参与案涉工程施工，同时，其并未提供与钟星公司的函件或款项往来，因此，其所提供的与钟星公司签订的合同，并未实际履行，所约定的款项结算方式并不具有法律约束力。其该抗辩意见，本院不予采信。

关于奥凯工贸公司已经支付的款项，认定如下：1.工程款，已经支付给友业建安公司工程款9153412.12元；2.社保费，根据南京市《关于建设工程社会保险费管理的实施意见》第四条规定，建设工程社会保险费由建设单位在工程开工前按工程项目造价中规定的费率一次性缴清，不得减免。建设单位在工程预付款或工程进度款中扣回上述所缴费用。因此，奥凯工贸公司在2014年6月11日已经为友业建安公司垫付社会保险费305634元，故奥凯工贸公司可在应付工程款中予以扣除。3.监理费，由于友业建安公司将其承包的工程转包导致工程进度迟延，造成奥凯工贸公司增加了相应的监理费用。因此，奥凯工贸公司所增加的监理费120000元，应当由友业建安公司承担，故奥凯工贸公司有权在应付工程款中予以扣除。关于消防泵款。奥凯工贸公司陈述，消防泵系统已经调试完毕，根据三方协议应当由奥凯工贸公司予以承担，现奥凯工贸公司并未提供其付款凭证，因此，该款项并未代替友业建安公司支付，故奥凯工贸公司并未支付205000元。

关于奥凯公司是否承担责任，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告主张未付工程款为863636.28元，***施工的水电、消防部分已经由原告使用，因此，案涉工程应视为竣工，根据审计价款为10713795.41元，奥凯工贸公司并未支付全部工程款，仍未支付1134749.29。因此，其应当在欠付工程款中向原告支付剩余工程款。关于原告主张的利息问题。根据2019年3月18日的审计报告，原告所施工的安装审定价款为2028636.28元，现***仍欠863636.28元，因此，应当从2019年3月19日开始计算利息。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告与***并未约定欠付工程价款的利息计算标准，故应当按照法律规定支付利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，因此，自2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款利率标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内支付原告***工程款863636.28元及逾期利息（以863636.28元为基数，自2019年3月19日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；

二、被告南京友业建筑安装工程有限公司对被告***欠付原告***上述第一项付款义务承担连带清偿责任；

三、被告南京奥凯工贸有限公司在其欠付被告南京友业建筑安装工程有限公司的工程款1134749.29元的范围内对被告南京友业建筑安装工程有限公司的上述第二项付款义务承担清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半受理6357元，保全费5000元，合计为11357元，由被告***、被告南京友业建筑安装工程有限公司、被告南京奥凯工贸有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　张维超

二〇二〇年十月十日

书记员　　蒋　衍