***与南阳市万达基业房地产开发有限公司、南阳市豫阳建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南阳市卧龙区人民法院

民事判决书

（2015）宛龙民三重字第00006号

原告***。

委托代理人***。

委托代理人ＸＸ。

被告南阳市万达基业房地产开发有限公司。

法定代表人**，任该公司董事长。

委托代理人***。

委托代理人***。

被告南阳市豫阳建筑有限公司。

法定代表人陶华亭。

委托代理人***。

原告***与被告南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称万达基业）、被告南阳市豫阳建筑有限公司（以下简称豫阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年12月10日作出了（2010）宛龙民二初字第280号民事判决。原告***与被告南阳市万达基业房地产开发有限公司不服，上诉于河南省南阳市中级人民法院。2015年7月31日，河南省南阳市中级人民法院作出了（2015）南民三终字第00114号民事裁定书，以原判决事实不清为由，撤销本院（2010）宛龙民二初字第280号民事判决，发回我院重申。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***、ＸＸ，被告万达基业的委托代理人***、***，被告豫阳公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2008年5月20日，豫阳公司通过招标中标了被告万达基业位于桐柏的水濂河畔住宅小区工程项目共4栋楼，2008年7月5日豫阳公司与万达基业签订了施工合同，造价暂定900万元，原告个人承包该项目，以实际施工人身份组织施工，工程款由万达基业直接对原告支付，现工程已经完工，经核算工程造价为15596133.41万元，被告仅支付10630000元，仍欠工程款4966133.41元，请求被告支付，并请求被告交付代扣营业税税票。

被告万达基业辩称，原告起诉歪曲事实，万达基业并不存在拖欠工程款现象，***在工程没有全部完工情况下不辞而别，一直不配合进行决算，拖欠工程款更无从说起，由于没有决算，税票也无法交付，原告诉讼请求应当驳回。

被告豫阳公司辩称，水濂河畔住宅小区工程项目系豫阳公司中标项目，豫阳公司组成了项目部，**朝只是项目部成员之一，并不是实际施工人。施工过程中，万达基业违反合同约定绕开豫阳公司，直接对准工地支付工程款，损害了豫阳公司利益，豫阳公司并未收取该项目任何费用，也不应承担责任。原告在工程完工后5年期间从未向豫阳公司主张过权利，已经超过诉讼时效，故原告对豫阳公司诉讼请求应当驳回。

经审理查明，2007年10月28日，原告***及其兄***以南阳市豫阳建筑有限公司五分公司（以下称豫阳五分公司）名义与被告万达基业签订桐柏水濂河畔住宅楼工程承包施工责任书三份，约定万达基业（甲方）将其开发的桐柏水濂河畔住宅楼中的2、3、4号楼施工工程承包给豫阳五分公司（乙方），工程造价采用一次性包死，其中2号楼造价570元/平方米，3号、4号楼565元/平方米，工期均为240天，付款办法为基础完成到±0.00，甲方按照主体工程基础工程款造价的70%付基础款，第一层主体工程结顶付一层主体工程款的70%，以此类推。交工验收后付清工程总造价的75%，余款在结算后三个月内付清（保修金2%除外）。合同还约定，2号楼的项目部经理为***，3号、4号楼的项目部经理为***。2号楼合同乙方由***签字，3号、4号楼合同乙方由***签字，三份合同均加盖有万达基业合同专用章及豫阳五分公司公章。2007年11月3日，建设双方及设计公司、监理公司对桐柏水濂河畔住宅楼1至4号住宅楼工程进行会审，并制作了会审纪要，各方均在纪要上加盖公章，其中豫阳公司加盖的是豫阳五分公司公章。之后桐柏县住房和城乡建设局依据双方2007年10月28日签订的三份合同为工程办理了施工许可证。

由于建设施工所需手续不完善，2号、4号楼在2008年5月开始施工，3号楼在2008年8月8日开始施工。在工程施工过程中，因建筑材料价格上涨，原告要求提高平方米造价，2008年4月30日，万达基业的工作人员况梅、***与***、***就工程造价变更进行协商，双方未达成一致。2008年5月1日，万达基业与豫阳五分公司签订一份补充协议，将工程造价每平方提高15元，***、***均在协议上签字，并加盖豫阳五分公司公章。

2008年5月20日，桐柏县招标投标办公室向豫阳公司发出中标通知书，该通知显示的中标项目为桐柏水濂河畔住宅小区工程，项目经理为***，建筑面积为18455.00平方米，工期216天。2008年7月5日，万达基业与豫阳公司签订建设工程施工合同，该合同约定的工程内容为桐柏水濂河畔住宅小区共4幢住宅楼，建筑面积18455平方米，开工日期以实际开工日期为准，竣工日期空白，合同价款9000000元，项目经理为**朝，合同签订3日内，发包人向承包人预付工程总造价30%的预付款，工程款必须汇入乙方指定账户，否则由此引起的民事刑事责任均由甲方承担，开工后，每月按形象进度拨付进度工程款，主体完工后，拨付总造价的60%，付款总额达到总造价95%时停拨，余额在竣工验收办理结算后10日内付清，扣除保修款……。

2009年8月28日，万达基业与南阳市卓城建设工程有限公司（以下称卓城公司）签订工程承包施工责任书一份，将桐柏水濂河畔住宅小区1号楼工程承包给卓城公司施工。

2、3、4号楼于2009年9月竣工后，豫阳公司与万达基业会同设计单位、监理单位进行了竣工验收，之后***没有与豫阳公司和万达基业进行结算，豫阳公司也没有与万达基业进行结算。2010年8月16日，万达基业委托南阳信威工程造价咨询有限公司对2、3、4号楼进行的决算结果显示，建筑面积为21846.86平方米，2号楼造价571.925万元，3号楼造价296.101万元，4号楼造价334.839万元，合计1202.865万元。原告对该结果不认可，并申请本院依照中标合同按市场价进行重新鉴定，2013年11月本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果为，建筑面积为21811.51平方米，2号楼造价752.078929万元，3号楼造价417.107058万元，4号楼造价439.743968万元，合计1608.929955万元，但万达基业认为中标合同没有实际履行，对以此合同作出的鉴定结果不认可。庭审中，豫阳公司否认其设立了豫阳五分公司，否认刻制了豫阳五分公司公章，原告认可豫阳五分公司没有在工商部门登记注册，但对五分公司公章不能说明来源。庭审后，***向本院提交情况说明，称其在2号楼施工过程中受**朝委托、对***负责，***对2号楼工程款有独立的请求权。

另查，在本次庭审中原、被告均同意建筑面积以本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果21811.51平方米为准，其中2号楼建筑面积为10296.2平方米，3号楼建筑面积为5512.01平方米，4号楼建筑面积为6003.3平方米，依合同约定，2号楼造价为每平方米585元，3、4号楼造价为每平方米580元。

在2、3、4号楼施工过程中，万达基业称共拨付工程款12400976.68元，原告称收到11280621.88元，其中差额1120354.8元，原告辨称为1、代扣税金多出186049.91元。2、2010年9月10000元李国朝不承认是其所签名。3、2010年1月31日两份防水层改35000元，为防水层变更，不是领取工程款。4、2010年10月代扣3364.17元代扣税，没有领款单。5、未完工程104580元与原告无关。6、罚款3000元被告无权罚款7、后期维修778360.72元。原告称是在工程验收合格后产生的，并己超过保修期。

上述事实，由工程承包施工责任书、建设工程施工合同、施工记录、监理记录、会议纪要、补充协议、决算报告、鉴定报告、拨款清单及双方当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，一、***、***以豫阳五分公司名义与被告万达基业签订桐柏水濂河畔2、3、4号住宅楼工程承包施工责任书，而豫阳五分公司并没有在工商部门登记注册，豫阳公司否认其设立了该分公司，因此，这三栋住宅楼实际为个人承包，虽然***签订2号楼合同并组织施工，但其承认受**朝委托，向***个人负责，因此原告***是这三栋住宅楼的实际施工人。这三份工程承包施工责任书是在工程没有经过招投标的情况下签订，其实质是个人承包，违反了国家关于建设工程管理的相关规定，属无效协议。在2号、4号楼已经开工的情况下，为办理相关建设手续，万达基业与豫阳公司又签订建设工程施工合同，该合同的签订具有明显的串标行为，同样为无效合同。在工程施工过程中，原告及万达基业绕开豫阳公司直接联系，豫阳公司也没有在工程中收取费用，故工程结算应当由原告与万达基业进行。

二、原告要求按照招标合同进行结算，但该招标合同属无效合同，从合同约定豫阳公司承建4栋楼而原告实际只承建3栋楼，以及后续原告与万达基业协商涨价均以三份协议书为基础，万达基业也没有按照该合同约定向豫阳公司支付工程款等情况来看，双方并没有实际履行这份建设工程施工合同，因此原告请求依照该份合同结算没有法律依据，其请求本院不予支持。虽然2007年10月28日的三份工程施工承包责任书属无效协议，但原告与万达基业一直实际履行这三份协议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故本案双方结算仍应参照该协议中的结算条款进行。2008年5月1日，原告以豫阳五分公司名义与万达基业签订补充协议，约定2、3、4号楼每平方米造价增加15元，在本次庭审中原、被告均同意建筑面积以本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果21811.51平方米为准，其中2号楼建筑面积为10296.2平方米，3号楼建筑面积为5512.01平方米，4号楼建筑面积为6003.3平方米，依合同约定，2号楼造价为每平方米585元，3、4号楼造价为每平方米580元。据此单价乘以平方数，结算的工程造价为12702156.8元。

三、在2、3、4号楼施工过程中，万达基业称共拨付工程款12400976.68元，原告称收到11280621.88元，其中差额1120354.8元，原告辨称为1、代扣税金多出186049.91元。2、2010年9月10000元李国朝不承认是其所签名。3、2010年1月31日两份防水层改35000元，为防水层变更，不是领取工程款。4、2010年10月代扣3364.17元代扣税，没有领款单5、未完工程104580元与原告无关。6、罚款3000元被告无权罚款7、后期维修778360.72元。原告称是在工程验收合格后产生的，并己超过保修期。本院认为，以上1、3、4、6、7项原告理由正当，应在万达基业称共拨付工程款12400976.68元中扣除，扣除后万达基业共拨付工程款11395201.9元，工程造价为12702156.8元，万达基业应再向原告支付工程款1306954.9元。

虽然原告申请委托按照市场价对工程造价进行鉴定，但该申请依据的中标合同既不合法，又未实际履行，本院对该鉴定结果不予采信。由于双方在工程竣工后，没有进行决算，原告要求万达基业交付代扣营业税税票的请求没有依据，本院不予支持。对工程没有结算，双方均有责任，故未付工程款的利息不再计算。豫阳公司签订的中标合同没有实际履行，在工程建设中也没有收取费用，在本案中不应当承担责任。本案事实清楚，证据充分，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十二之规定，判决如下：

一、判决生效十日内，由被告南阳市万达基业房地产开发有限公司支付原告***工程款1306954.9元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费49999元，由原告***负担32999元，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司负担17000元；鉴定费140000元，由原告***负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员*路

二〇一六年十二月十日

书记员*迪