海天建设集团有限公司、杭州福光照明科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙01民终10257号

上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。统一社会信用代码：91330783785663700R。

法定代表人：应培新。

被上诉人（原审被告）：杭州福光照明科技有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创业中心7号四层。统一社会信用代码：913301831432588349。

法定代表人：曹如芳。

被上诉人（原审被告）：杭州光谷高新集团有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创新中心7号1楼4层488室。统一社会信用代码：91330183MA28U7X86P。

法定代表人：凌荣庭。

上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人杭州福光照明科技有限公司（以下简称福光公司）、杭州光谷高新集团有限公司（以下简称光谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初2195号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

海天公司上诉请求：1.撤销原裁定；2.指令一审法院实体审理。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。首先，案涉富政储出〔2015〕4号地块在其《挂牌出让公告》《挂牌出让文件》中均未要求土地竞买对象需具备开发资质，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规范国有建设用地使用权挂牌出让活动的强制性规范也未要求土地受让对象需具备开发资质。其次，根据《浙江省国有建设用地使用权出让网上交易规则（施行）》的相关规定，就算采取网上交易的资格后审方式出让，《国有建设用地使用权出让合同》仍需在竞得人资格审核通过后方能签订。福光公司已于2017年5月8日与杭州市国土资源局富阳分局就案涉地块签订《国有建设用地使用权出让合同》，因此福光公司实际上已通过资格审核，符合案涉地块受让条件，不存在因不具备开发资质而调整案涉地块受让方的情形。最后，福光公司在一审中自行提交的杭州市国土资源局富阳分局出具的证明也证实，案涉地块受让方调整的原因是福光公司申请而非其不具备开发资质。从招拍挂程序上来看，如因福光公司不具备开发资质而无法受让案涉地块，案涉地块也应通过重新招拍挂的方式确定受让方，而非直接调整到光谷公司名下。二、一审法院罔顾海天公司与福光公司提交的《会议纪要》不一致的事实，同时认定两份《会议纪要》的真实性，系事实认定错误。两份《会议纪要》仅在项目名称以及招拍挂主体两个方面存在不同。一审中，海天公司申请一审法院向《会议纪要》的参会单位杭州市规划局富阳规划分局、富阳经济技术开发区管理委员会，调取富规委办纪要〔2017〕6号《专题会议纪要》原件。调取获得的证据显示，其内容均与海天公司提交的《会议纪要》一致，与福光公司提交的《会议纪要》不符。另外，光谷公司的注册成立时间是2017年6月21日，不可能如福光公司提交的《会议纪要》所载，于同年5月通过招拍挂取得。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定认定案涉《建设工程施工合同》无效，属法律适用错误。首先，福光公司符合案涉地块受让的全部条件，依法可以办理土地使用权证及建设工程规划许可证，但其通过申请，恶意将案涉地块受让方调整为其全资子公司光谷公司并主张合同无效，符合前述司法解释第二条第二款“能够办理审批手续而未办理”的规定，案涉《建设工程施工合同》应为有效。其次，案涉工程已于一审起诉前取得建设工程规划许可证，案涉《建设工程施工合同》的效力已经得到补正。虽然建设工程规划许可证办理在光谷公司名下，其并非《建设工程施工合同》的发包人，但房地产开发实务中普遍存在建设工程规划许可证的申领主体与发包人相分离的情形，司法实践中并未就此认定《建设工程施工合同》无效。最后，前述司法解释规定“未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效”的法理基础在于：未取得规划许可的工程建设，规避了国家对规划的管理、对工程产品质量安全的监管，损害国家利益，直接危及公共安全，因此法律给予否定性评价。其规制的对象在于：建设项目即建设行为是否合法而非建设工程规划许可证的申领主体是否为发包人。本案中，案涉项目已经取得建设工程规划许可证，海天公司与福光公司签订的《建设工程施工合同》的违法性已然消除。因此，案涉《建设工程施工合同》不存在无效的事由，依法应认定为有效。

海天公司向一审法院起诉请求：1.福光公司、光谷公司共同赔偿海天公司损失1380万元；2.福光公司、光谷公司承担本案全部诉讼费用和保全费用。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，福光公司在取得该地块后，受让人调整为光谷公司。福光公司并非案涉地块的最终受让人，也未能取得建设工程规划许可证。富阳经济开发区管理委员会、杭州市富阳区城乡规划委员会以及杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处出具的证明可以证实，案涉地块的受让方调整的原因是福光公司不具备开发资质。故海天公司关于福光公司能够办理审批手续而不办理的意见，并无事实依据，该院不予采纳。故该院认定案涉《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案审理过程中，该院就合同效力事宜向海天公司进行释明，并询问其是否变更诉讼请求。海天公司接到通知后坚持认为案涉《建设工程施工合同》有效，且不变更诉讼请求。由于海天公司主张的合同效力与该院作出的认定不一致，故应驳回海天公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定：驳回海天公司的起诉。

本院审理查明，2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司名称变更为海天建设集团有限公司。2019年7月18日，杭州光谷置业有限公司名称变更为杭州光谷高新集团有限公司。

本院认为，海天公司基于其作为承包人签订的《建设工程施工合同》提起本案诉讼，其与本案有直接利害关系，且本案有明确的被告，海天公司对被告有具体的诉讼请求和事实、理由，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，故海天公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院应当予以审理。原裁定以海天公司主张的民事行为效力与该院根据案件事实认定的民事行为效力不一致且经释明拒不变更诉讼请求为由，裁定驳回其起诉，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。综上，海天公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初2195号民事裁定；

二、本案指令杭州市富阳区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　茹　愿

审判员　徐毅翀

审判员　缪　蕾

二〇一九年十二月十七日

书记员　汪美凤