***、四川省爱众能源工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川34民终648号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1968年6月出生，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：高静雯，陕西宝伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：四川省爱众能源工程有限公司。住所地：四川省广安市广安区渠江北路44号。

法定代表人：张涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐江，男，该公司员工，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鑫亚泰建设工程有限公司（原四川中源力拓建筑劳务有限公司）。住所地：四川省成都市金牛区金府路799号1栋1单元26层7号8号9号。

法定代表人：赵凯，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：辜予，女，该公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨朝宏，男，该公司员工，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：西昌电力工程有限责任公司。

法定代表人：朱学锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾俊，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人四川省爱众能源工程有限公司（以下简称爱众公司）、被上诉人四川鑫亚泰建设工程有限公司（以下简称鑫亚泰公司）、被上诉人西昌电力工程有限公司（以下简称西昌电力公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2020）川3434民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求改判一审判决，判决被上诉人爱众公司、鑫亚泰公司承担对原告的劳务费308,202.00元支付责任，西昌电力公司承担连带清偿责任。或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，应当发回重审。一审法院对工程量等未向上诉人释明是否鉴定，程序违法。二审质证中，上诉人主张双方对工程量等已经无异议，不再申请鉴定。二、一审法院事实认定错误，法律适用错误。一审中上诉人提交了证据证明上诉人合同义务已经履行完毕。一审中鑫亚泰公司未提交任何证据证实案涉工程还存在案外人施工的情况，应承担举证不能的法律后果。上诉人对协议书中工程均已施工完毕，不存在他人施工的可能。上诉人与爱众公司订立协议书，支付劳务费主体应为爱众公司。案涉物资是否实际退库与上诉人无关，与上诉人的诉讼请求也无关，一审法院不能混为一谈。上诉人的请求为支付劳务费，鑫亚泰公司也提出了反诉，应当分别审理。而不是将劳务费支付和是否退库的物资混为一谈审理。一审法院并未实质审查本诉内容。上诉人知晓新亚公司向上诉人打款，但上诉人不认可也不知晓，鑫亚太是否是实际施工人。

被上诉人爱众公司答辩称，一审事实清楚，对一审判决没有异议。对鉴定问题，一审中爱众公司与电力公司是找专业的第三方公司进行了结算的，如果需要鉴定，我们也没有提出过异议。不同意上诉人的上诉请求

被上诉人鑫亚泰公司辩称，一审认定事实清楚，一审法院不予鉴定的原因是该工程已经经过权威的第三方机构进行审计，再次鉴定是浪费司法资源。本工程实际承包人是我司，虽然上诉人与爱众公司前有承包合同，但并不能形成表见代理关系，因上诉人从承包工程开始，我公司人员对项目进行实际管理，并由我公司劳务人员进行实际转款。且工程结束后，上诉人写的承诺书也是直接向我司做的承诺而非向爱众公司，从诚信诉讼的原则出发，本案的实际结算对象应该是鑫亚太和上诉人。我司认为在一审中，本司已经尽到了完全的举证责任，除了证明本诉应该驳回本诉原告的诉讼请求外，我司的证据能够证明该项目已由鑫亚太公司全部转包给上诉人，上诉人应全面履行合同义务，但上诉人未按业主要求退还原材料，造成我司损失，应当参照合同由上诉人全额承担，上诉人对一审判决驳回反诉请求部分不予认可。

被上诉人西昌电力公司辩称，我司将案涉项目合法分包给爱众公司，双方签订的合同合法有效，工程竣工后经合法结算，我司已经完成支付义务，对上诉人的诉请，我司无连带支付责任。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、判令被告爱众公司、鑫亚泰公司向原告支付工程款308,202.00元，违约金100,000.00元；2、依法判令被告西昌电力公司在第一项诉讼请求金额承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年10月20日，爱众公司与西昌电力公司在四川省西昌市签订《凉山州越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）施工劳务分包合同》，约定将其承包的凉山州越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）中的线路新建、配电变压器安装、户表安装等劳务分包给爱众公司。但鑫亚泰公司为实际转包人，爱众公司将其资质无偿借给鑫亚泰使用。2016年11月3日，鑫亚泰公司又以爱众公司的名义与***签订凉山州2016年农网升级改造工程第一批越西2包项目《项目经理责任承包协议书》，将该工程的所有工程量总体转包给***，并约定了工程地点、工程内容、工程性质、工程造价、工程量的计算、付款方式及时间等。合同签订后，***组织工人在越西县境内乃托镇莫洛村、白石村、乃托村，拉白乡拉白村，依洛地坝乡依洛村，普雄镇阳坡村、曲可地村，四甘普乡宝珠村，保石乡嘎拖村、宝珠村，河东乡白马村，乐青地乡地各村共12个村进行施工，至2018年9月完工。鑫亚泰公司从2016年11月至2018年8月，陆续支付了原告***工程款共计2,160,000.00元，但之后未再支付。鑫亚泰公司也未就实际工程量、工程价款、已支付工程款数额等与***进行最终结算。2020年6月，经西昌电力公司与爱众公司结算，凉山州越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）应支付爱众公司劳务费用为2,260,782.02（不含税）。西昌电力公司现已将该结算款全部支付完毕。原告***对西昌电力公司与爱众公司之间劳务费用的结算并不认可，认为其并未参与结算，鑫亚泰公司出具的结算书，虽未签字却是对其工程量的认定，故多次找本诉三被告讨要剩余工程款，但均以各种理由推脱，拒不支付，故本诉原告诉至一审法院。鑫亚泰公司认为多支付给***的工程款属于不当得利，应该予以返还，虽提出反诉。一审法院另查明，鑫亚泰公司原名称为：四川中源力拓建筑劳务有限公司，于2017年8月25日通过工商登记变更为“四川鑫亚泰建设工程有限公司”。

一审法院认为，本诉原告***与本诉被告爱众公司达成的《凉山州2016年农网升级改造工程第一批越西2包项目项目经理责任承包责任书》属劳务分包性质的协议，该协议由本诉被告鑫亚泰公司借用本诉被告爱众公司资质与没有劳务作业法定资质的***签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”及建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第（一）项：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；”之规定，该合同应属无效协议。故鑫亚泰公司借用爱众公司名义与原告***签订《凉山州2016年农网升级改造工程第一批越西2包项目项目经理责任承包责任书》，对爱众公司无约束力。结合双方的诉辩主张，本诉原告***已实际组织民工进场施工，履行了合同。鑫亚泰公司虽有承接该业务的资质，但借用爱众公司资质承接案涉项目劳务分包工程，又将该劳务违法分包给***个人，鑫亚泰公司作为该劳务分包的实际施工人，依法应承担向***给付劳务费用的义务。因被告西昌电力公司系本案案涉工程的总承包人，其将承包的工程中的劳务分包给有资质的被告爱众公司，该分包行为不违反法律规定，西昌电力公司现已与被告爱众公司进行结算确定该工程全部劳务费用为2,260,782.02元（不含税），且西昌电力公司已全部支付给爱众公司。根据合同的相对性原则，西昌电力公司与鑫亚泰并无任何合同约定，就该工程也无经济往来，西昌电力公司也不应为鑫亚泰公司的支付责任承担连带支付责任，其对原告***不具有直接或连带的支付责任。对于本诉原告主张的工程款308,202.00元，违约金100,000.00元，因***并未与鑫亚泰公司进行有效结算，双方对于各自完成的工程量均有异议，无法确定其确切的工程量，亦无法确定应支付的工程总价款，更未通过结算或其他方式确定工程款的付款日期，故对于原告的主张，一审法院依法不予支持。对于反诉原告鑫亚泰公司要求与反诉被告***进行工程结算，一审法院认为这是解决争议的必经途径，但属于当事人协商约定的范畴，不属于人民法院民事审理范围，故对此诉请一审法院不作裁判。对反诉原告鑫亚泰公司要求反诉被告***退还其多支付的工程款101,024.00元，因双方尚未对工程量进行结算，无法确定其应付工程总价款，亦不能证明鑫亚泰公司多付或少付工程款，故一审法院对反诉原告的该请求不予支持；对反诉原告鑫亚泰公司要求反诉被告***承担西昌电力公司对其的罚款91,000.00元，因无证据证明***与鑫亚泰公司收到的罚款有直接因果关系，亦无法证实其被罚款金额为91,000.00元，故一审法院对此不予支持；对鑫亚泰公司要求反诉被告***承担违约金和名誉损失共计282,000.00元，亦无有效证据加以证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定本诉原告、反诉原告均应承担举证不能的不利后果。本案本诉及反诉于2020年12月1日公开开庭审理结束，本诉原告***于2020年12月3日通过微信表示要申请对案涉工程的工程量进行鉴定，随后向一审法院邮寄了书面申请，一审法院经审查认为：一、本院在决定将本案本诉及反诉合并审理前当庭征询了各方当事人的意见，所有当事人均表示同意合并审理并放弃举证期限，以上均记录在案并由各方当事人签名捺印予以确认，故原告***在庭审结束后提出鉴定申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定；二、西昌电力公司与爱众公司就该劳务工程量已经结算，案涉工程的业主国网四川越西县供电有限责任公司也对其工程量予以确认，但***认为全是自己做的，除此以外还有***完成的拆旧、安装户表等工作，没有计入总工程量。鑫亚泰公司认为其中有一部分是自己找人做的，而且双方对于退库物资的金额及责任均有较大争议。由此可见，***与鑫亚泰公司之间争议的并非是工程总量，双方对***提交的无确认的工程量结算总量并无异议，而是对***完成了多少工程量，应由***完成但因各种因素未完成而由鑫亚泰公司代为完成的工程量是多少，以及***是否按照约定或业主要求及时进行了物资退库，未退库是由谁造成的，未退库的物资有哪些、价值是多少？因此，即使对本案案涉工程量进行鉴定，鉴定的结果对本案的诉争也起不到解决的作用，双方的诉争依然存在。综上，一审法院依法不同意本诉原告***的鉴定申请，双方就各自工程量进行实际有效的结算更能化解诉争。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、驳回本诉原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告四川鑫亚泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3,711.00元，由本诉原告***负担。反诉案件受理费4,205.00元，由反诉原告四川鑫亚泰建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人***申请证人杜某出庭作证。

证人杜某主要证明内容为：“2016年越西农网第一批改造项目是爱众公司包给***，***将电杆这部分工程包给我，做完了付了80%给我，现在还有20%多，大概22万多元没有支付。”

上诉人***对证人证言没有意见。

被上诉人爱众公司对证人证言质证意见为，证人的身份质疑，电杆确实是包给他的，但是证人是***的班组，不是代表工人。

被上诉人鑫亚泰公司对证人证言质证意见为，证人参与过第一次庭审，其证词存疑。证明上诉人并非一审适格被告，实际施工人是证人，应该由证人向我公司追偿工程款。

被上诉人西昌电力公司对证人证言质证意见为，证言不能达到上诉人的证明目的，真实性不认可。

对证人杜某二审中所做的证言，本院认为证人杜某与上诉人是承包关系，与上诉人***有利害关系，又参与了一审庭审旁听。且证明的内容与本案争议的焦点问题无关联，对其证言本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2016年爱众公司与鑫亚泰公司口头约定，爱众公司无偿出借资质鑫亚泰公司，用于越西县2016年农网第一批内网升级改造工程使用。爱众公司负责出借资质，所有具体操作均由鑫亚泰公司负责。2016年10月20日，爱众公司与西昌电力公司在西昌市签订《凉山越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）施工劳务分包合同》，约定将其承包的凉山州越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）中的线路新建、配电变压器安装、户表安装等劳务分包给爱众公司。该合同约定暂列金额为3,983,211.00元，最后以国家审计的价格为准。

2016年11月3日，鑫亚泰公司以爱众公司的名义与***签订凉山州2016年农网升级改造工程第一批越西2包项目《项目经理责任承包协议书》，将该工程的所有工程量总体转包给***，并约定了工程地点、工程内容、工程性质、工程造价、工程量的计算、付款方式及时间等。合同签订后，***组织工人在越西县境内乃托镇莫洛村、白石村、乃托村，拉白乡拉白村，依洛地坝乡依洛村，普雄镇阳坡村、曲可地村，四甘普乡宝珠村，保石乡嘎拖村、宝珠村，河东乡白马村，乐青地乡地各村共12个村进行施工。施工过程中，***领取材料是由鑫亚泰公司人员签字后***领取材料使用。未使用完的材料是由鑫亚泰公司杨朝宏联络库管员后，由***直接退还库管员，但库管员收到退还的材料后也不给***出具收据或收条。

鑫亚泰公司从2016年11月至2018年8月期间，陆续支付了***，或按***的请求向其他人支付工程款共计2,160,000.00元，之后未再支付过款项。2018年9月案涉工程完工后，鑫亚泰公司杨朝宏制作了凉山越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）《施工协作费用结算单》交给***，该结算单主要载明：“一、线路、电杆、拉线长度70.857，单价26,000总计1842282，二、变压器39台，单价4000，总计156000，三、户表3416只，单价120，总计409920元，四、拆旧20公里，单价3000，总计60000，施工费2,468,202.00。第五项为扣款项，内容包括罚款、未佩戴安全帽立杆、未设置围栏、监护人（挖坑）、未安装处理线路、扣费施工费等项目，总扣款为93,640.00”。***对该结算单一至四项施工费2,468,202.00元没有异议，但对第五项扣款部分项目有异议。

2020年6月，经西昌电力公司与爱众公司结算，凉山州越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）应支付爱众公司劳务费用为2,260,782.02（不含税）。西昌电力公司现已将该结算款全部支付完毕。

本院认为，本案二审双方当事人争议焦点为，1、一审程序是否违法，本案是否应当进行鉴定？2、劳务费的支付主体是否是爱众公司？3、爱众公司与鑫亚泰公司是否应支付劳务费308,202.00元？4、西昌电力公司是否承担连带责任？

一审程序是否违法，本案是否应当进行鉴定的问题，对上诉人***所做的工程量，二审经过质证***和鑫亚泰公司均认可工程完工后鑫亚泰公司杨朝宏提供《施工协作费用结算单》载明的一至四项施工费为2,468,202.00元。该费用已经包含了***所做的全部工程量，上诉人***也当庭表示不再申请鉴定。因此一审判决以鉴定结果对双方诉争没有作用，不同意一审原告***的鉴定申请并无不当，故本案也无必要进行鉴定，一审程序合法。

对劳务费的支付主体问题，根据查明的事实，爱众公司出借资质给鑫亚泰公司，与西昌电力公司签订《凉山越西县2016年第一批农网升级改造工程（2包）施工劳务分包合同》，然后鑫亚泰公司又以爱众公司的名义与***签订《项目经理责任承包协议书》，将该工程的所有工程量总体转包给没有相关资质的个人***。一审判决认定该《项目经理责任承包协议书》违反相关法律规定属无效协议正确，本院不在赘述。虽然该《项目经理责任承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已经过验收，爱众公司作为《项目经理责任承包协议书》的甲方，案涉项目的发包人，与***签订承包协议的相对方，承包协议约定的发包主体，理应承担因《项目经理责任承包协议书》而产生的劳务费支付责任。一审判决认定鑫亚泰公司借用爱众公司名义与***签订的《项目经理责任承包协议书》对爱众公司无约束力与双方《项目经理责任承包协议书》的约定不符，本院予以纠正。鑫亚泰公司在合同履行过程中，实际借用爱众公司资质承包后又将承包工程全部转包给***，并且所有工程具体实际施工均是由***完成，鑫亚泰公司并未实际进行施工。故一审认定鑫亚泰公司是实际施工人与查明事实不符。但根据查明的事实，鑫亚泰公司在合同履行中具体经办案涉工程的材料领取、工程款结算支付等相关事宜，且爱众公司对鑫亚泰公司的所有行为均予以认可，因此鑫亚泰公司借用爱众公司资质取得案涉工程项目的分包后，又以爱众公司名义将工程全部转包给***，故造成《项目经理责任承包协议书》无效，作为借用资质转包的鑫亚泰公司与出借资质的名义转包人爱众公司均有过错，应当共同承担工程款的支付责任。故上诉人***主张要求爱众公司与鑫亚泰公司承担工程款支付责任的请求成立，本院予以支持。

对爱众公司与鑫亚泰公司是否应支付劳务费308,202.00元的问题。根据查明的事实，工程完工后鑫亚泰公司杨朝宏提供了《施工协作费用结算单》给***进行结算，该结算单载明了***所做的全部项目、数量、单价和总的施工费，以及扣款项项目、数量、单价、和总的扣款数。***收到该结算单后，对施工费并无异议，但对扣款项有异议。因此，对双方无异议的施工费2,468,202.00元，本院予以确认。对该结算单载明的扣款项，上诉人***虽提出异议，但结算单中载明的扣款项内容包括罚款、未设置围栏、未安装处理线路等内容，而根据双方合同的约定若因***现场管理不善造成公司被处罚，其处罚金额由***承担。并且2017年9月10日***出具的承诺书也承诺15天内完成收尾工程，移交竣工资料。每拖延一天考核1000元。从查明的竣工时间看***也未按承诺完工。一审中鑫亚泰公司也提供了相关证据予以证明上述扣款项的真实性，***虽不认可上述扣款项，但并未提供充分证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或着反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定。上诉人对结算单有利自己的部分予以认可，而对其不利的扣款部分不予认可，在对方提供了相关证据予以证明后，又不能提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因此，对该结算单载明的扣款项及总金额的真实性具有高度盖然性，本院予以采信。虽然鑫亚泰公司辩称结算单最后注明有“材料扣款项暂未扣除”，还应当扣除材料款，但根据二审查明的事实，施工过程中，***领取材料是由鑫亚泰公司人员签字后***领取材料使用。未使用完的材料是由鑫亚泰公司杨朝宏联络库管员后，由***直接退还库管员，但库管员收到退还的材料后也不给***出具收据或收条。因此鑫亚泰公司并不能举证证明***领取和退还材料的数量，从而证明***还有材料未退还，应当扣除材料款的主张。鑫亚泰公司辩称***在领取和退还材料时有签字，但未提供证据证明。综上，对结算单载明的扣除扣款项后的工程费用2,374,562.00元，应当作为双方结算的依据，本院予以确认。故***应得的费用应为2,374,562.00元-已收到的工程款2,160,000.00元＝214,562.00元。

关于西昌电力公司是否承担连带责任的问题，西昌电力公司将工程分包给有资质的爱众公司，并不违反法律的禁止性规定。并且工程完工后，西昌电力公司已经与爱众公司进行结算，签署了费用结算协议，并按结算金额全部支付给爱众公司，并未拖欠工程款。上诉人***既不是主张工资报酬的农民工，也与西昌电力公司并无相应的合同关系。故上诉人***主张西昌电力公司承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但对原告主张的费用以其无结算依据不予支持不当，本院予以纠正。对一审判决驳回鑫亚泰公司的反诉，其反诉并无充分证据证明，且一审判决后也并未提出上诉，视为服判，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条（法释[2004]14号）、的规定，判决如下：

一、维持四川省越西县人民法院（2020）川3434民初1356号民事判决第二项；

二、撤销四川省越西县人民法院（2020）川3434民初1356号民事判决第一项；

三、由四川省爱众能源工程有限公司和四川鑫亚泰建设工程有限公司在收到本判决之日起十日内共同支付***工程款214,562.00元；

四、驳回一审原告***的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费3,711.00元，由***负担1,113.30元，由四川鑫亚泰建设工程有限公司、四川省爱众能源工程有限公司共同负担2,597.70元。一审反诉案件受理费4,205.00元，由四川鑫亚泰建设工程有限公司负担。二审案件受理费7,422.00元，由上诉人***负担2,226.60元，由四川鑫亚泰建设工程有限公司、四川省爱众能源工程有限公司共同负担5,195.40元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　舒　涛

审 判 员　　郑　坚

审 判 员　　刘　莉

二〇二一年五月二十五日

法官助理　　王妮丹

书 记 员　　吴佳琦