某某、昆明理工大学建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申6115号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1964年3月1日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明理工大学，住所地云南省昆明市一二一大街文昌路**。

法定代表人：王学勤，该校校长。

委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀仙，云南大韬律师事务所律师。

一审第三人：江苏八达园林有限责任公司，，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇江南花都产业园**楼**

法定代表人：盛汝信，该公司董事长。

一审第三人：江苏成章建设集团有限公司，，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章街

法定代表人：茆阿庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人昆明理工大学及一审第三人江苏成章建设集团有限公司（以下简称成章公司）、江苏八达园林有限责任公司（以下简称八达园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终362号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、依据八达园林公司、成章公司与昆明理工大学签订的《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目投资建设/回购合同》（以下简称《回购合同》）约定，工程款的支付条件是工程验收合格且通过审计，而案涉工程2017年6月28日审计通过，利息起算时间应为2017年6月29日。一审以《债权转让通知书》发出之日起算错误。昆明理工大学在《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程竣工结算的审核报告》（以下简称《结算审核报告》）出具后，尚欠5824554元（不含苗木补购款，该部分费用未纳入审计）。截至2020年6月23日，昆明理工大学按照二审判决支付款项及利息4348060元，现仍欠工程尾款1008652元应予偿还，并按月利率1%支付至付清欠款之日的利息。二、二审判决改判撤销一审判决第二项“昆明理工大学向***支付苗木损失款755万元，并支付以755万元为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照6%的年利率计算的利息”错误。（一）案涉《报告》实质是施工单位向建设单位昆明理工大学呈交，昆明理工大学要求监理单位清点数量无误后，确认总价而形成的法律文件。1.案涉项目采用BT模式，项目移交前的所有费用由施工方承担；2.施工方向昆明理工大学出具《报告》，目的是要求其承担因未提供水源、异常干旱天气引起苗木非正常死亡的损失；3.监理方受昆明理工大学指令清点死亡苗木情况，监理方清点无误后，昆明理工大学在报告上盖章应是认可承担该损失，而仅非认可损失情况，否则毫无意义；4.此符合社会经验法则；5.《报告》不存在昆明理工大学拒绝付款的意思表示，否则其不需盖章；6.苗木死亡损失出现在案涉工程通过验收之后的养护期，应由昆明理工大学承担。（二）干旱是客观事实，《报告》及数份《施工现场签证单》均清楚说明，***提供的气象资料也能佐证；干旱会引起植物死亡系大概率事件，《报告》已经说明苗木死亡是由于（干旱天气）阳光直射引起，无需举证证明天气干旱是导致苗木死亡的唯一原因和直接原因；二审认定干旱不属于不可抗力无依据，剥夺一审自由裁量权；即使不讨论不可抗力等因素，只要昆明理工大学在《报告》上盖章，就意味着其对损失承担的认同。（三）从***随机抽取的2009年7月31日《施工现场签证单》所载内容可以说明：1.该签证单中只包含发电机、抽水机、洒水车洒水费用，并不包含苗木死亡的费用；2.建设方未履行相应的配合义务（未提供水源）；3.气候干旱是各方所确认的事实；4.《结算审核报告》并不能证明昆明理工大学就苗木死亡支付了相应的成本，其仅承担发电、抽水、洒水的费用。综上所述，原审判决认定事实不清。

本院经审查认为，本案再审审查涉及的主要问题为：一、***关于违约利息计算的再审主张应否支持；二、昆明理工大学应否承担***主张的755万元苗木死亡损失。

（一）关于违约利息计算的问题。据八达园林公司、成章公司与昆明理工大学签订的案涉《回购合同》第九条约定，该工程项目回购期为四年，昆明理工大学需在2010年1月20日第一次付款后的三年内，且在工程竣工验收并交付使用后，付清全部工程回购款，否则应承担应付款1%/月的违约金。案涉工程于2010年1月16日竣工验收后交付使用，昆明华昆工程造价咨询有限公司受委托于2017年7月出具《结算审核报告》确定工程款为47040554.27元，并经昆明理工大学、八达园林公司、成章公司在《建设工程造价审核确认表》上盖章确认，故昆明理工大学最迟应于2017年7月工程价款确认后付清全部款项。一审法院判决从2019年3月16日《债权转让通知书》送达次日起计算支付违约金，确有不当。但***对此未提出上诉，二审判决指出一审错误后，将***未提起上诉认定为权利处分，具有事实与法律依据。***再就此申请再审，有违诉讼诚信原则，本院不予支持。

（二）昆明理工大学应否承担***主张的755万元苗木死亡损失款问题。首先，依案涉《回购合同》约定，八达园林公司、成章公司负责案涉苗木栽种，并在四年回购期内（养护期）负责栽种苗木的养护，保证苗木100%的成活率。即保证栽种苗木的成活率系八达园林公司、成章公司的主要合同义务，且履行该合同义务而产生的费用，除因回购人原因及不可抗力而造成的扩大损失外，应当由八达园林公司、成章公司自行承担。本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。此外，案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述，无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。***主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据，不能成立。其次，从《报告》载明内容看，主要为经清点、统计苗木死亡的情况，并无要求昆明理工大学分担苗木死亡损失的明确表述；从监理单位及昆明理工大学签字、盖章情况看，监理工程师亦仅在《报告》及附表中签署“经清点情况属实”的意见，而加盖印章也为“昆明理工大学呈贡校区建设指挥部BT项目部”印章，并非昆明理工大学印章，且亦无相关负责人签字，昆明理工大学没有承担前述损失的明确意思。***主张案涉工程监理单位及昆明理工大学在《报告》及其附表上签字、盖章，表示昆明理工大学确认并同意承担案涉苗木死亡损失的主张，不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　葛洪涛

审判员　　马成波

审判员　　马　岚

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理刘金洲

书记员李蕴娇