***与保山市西邑建筑工程有限责任公司、云南省设计院集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省龙陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云0523民初813号 原告：***，男，1981年5月23日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨霓，云南建广律师事务所律。代理权限为特别授权。 被告：保山市西邑建筑工程有限责任公司（以下简称西邑建筑公司），住所地：云南省保山市隆阳区西邑乡羊邑街。统一社会信用代码：91530500218931190A。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：云南省设计院集团有限公司（以下简称云南省设计院），住所地：云南省昆明市西山区拥金路1号。统一社会信用代码：915300004312040640。 法定代表人：陈**丰，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，住云南省昆明市五华区，公司员工。代理权限为特别授权。 原告***与被告保山市西邑建筑工程有限责任公司、云南省设计院集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***，被告保山市西邑建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人***、**，被告云南省设计院集团有限公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告西邑建筑公司向原告支付尚欠工程款8443601.18元，并以该金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率3.85%）计算，向原告支付自2020年11月1日起至款***之日止的利息（暂计至2023年6月21日为869585.35元，合计：9313186.53元）；2.判令被告云南省设计院在欠付西邑建筑公司工程款范围内对上述债务承担付款责任；3.判令由二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年2月6日，被告西邑建筑公司中标“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金项目工程总承包施工分包5***段”工程后，就该工程与被告（发包人）设计院签订了《建设工程施工分包合同》。2017年4月15日，被告西邑建筑公司与原告协商一致，就涉案工程签订了《工程项目合作协议书》，约定由被告西邑建筑公司负责涉案工程的前期招投标，原告负责后期施工、管理、资料、结算等项目实施的全部内容。《工程项目合作协议书》签订后，原告按照约定完成了涉案工程的全部施工内容，并于2018年11月1日全部移交完毕。此后，被告西邑公司与被告设计院公司及涉案工程建设单位、监理单位、造价单位共同办理了结算，确认原告完成涉案工程的工程总价款为34603405.79元。期限届满，被告西邑公司仅向原告支付了22574891.78元，扣除西邑公司应按审定结算金额的5%支付设计院公司总承包服务费1730170.28元及西邑公司开具发票所产生的税费1854742.55元后，被告剩余应支付原告工程款为8443601.18元。综上所述，为维护原告的合法利益，特向法院提起诉讼，请依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告西邑建筑工程有限责任公司辩称，一、原告主张被告西邑建筑公司尚欠其工程款8443601.18元数额错误，被告西邑建筑公司实际尚欠原告工程款应该是4683260.59元，请求人民法院依法查明事实后予以更正。1.原被告三方对于总的结算金额34603405.79元是没有意见的，现在要确认欠款数额的具体数字，需要用总结算金额扣减应当依法扣减的款项。原告***与被告西邑建筑公司都没有异议的部分，就是被告省设计院的总承包服务费5%以及税费的税率为5.36%是没有任何的异议，异议的点在于该10%应不应该由原告向被告西邑建筑公司进行支付，或者说要不要在本案当中扣减，以及扣减的比例到底是10%还是8%，具体如下：①我们认为不管是10%还是8%，在原告***与被告西邑建筑公司签订的《工程合作协议书》第4条约定“甲方（被告西邑建筑公司）提取工程结算总价的8%作为管理费；甲方（被告西邑建筑公司）的管理费2%，按工程进度款拨付比例收取。”综上，就涉案工程被告的法律风险，以及对内对外的风险以及行政单位的所有的处罚的风险，据此我们认为10%也就是在合法分包或者是转包的管理费的基础的二倍，我们认为是符合常情常理。西邑建筑公司与原告确实有约定总包服务费是8%及2%的借用资质的费用，总的服务费就是10%。在民事的法律范围和空间内，法无**禁止即可为，这是一个充分自由的空间。虽然说本案的合同可能涉及违法分包或者是合同无效，以及原告作为实际施工人的主体问题，但是在司法实践当中，大量的判例对于各方没有任何异议的部分，法院是予以采纳的，并且本案是2017年4月份就已经达成的扣减管理费10%的约定，既然是双方真实意思表示，人民法院是可以直接据此来采信的，所以，我们不认可原告方代理人所说的，因为合同无效，所以不论是10%还是8%约定都没有事实和法律依据，请求法院依照司法实践的主流观点进行公正的裁判。②在开庭前一天即2023年8月21日，被告西邑建筑公司的财务人员***与原告的合伙人***电话联系询问原告是否能亲自到庭核实情况，***在电话中明确表示，被告西邑建筑公司应提取的管理费总的就是10%，并明确会扣除这10%，剩余的工程款才是被告西邑建筑公司应该支付给原告的。2.关于管理费的比例到底是10%还是8%的问题。①在法庭调查阶段，代理人已经向法庭陈述的很清楚，8%包含被告西邑建筑公司平时对整个项目施工的前期的招投标以及施工整个过程的质量安全监督，与总承包人设计院组织协调，定期的巡检查，开具发票以及提供相关的审计核验这些资料的核查和对接等工作；2%实际就是资质使用费，因为被告设计院与被告西邑建筑公司之间是一个合法的分包，双方合同约定由被告设计院收取5%管理费，被告西邑建筑公司是有相应施工的资质，***作为个人是没有任何资质的，那么被告西邑建筑公司要承担整个项目施工过程当中的全部法律风险，以及对内对外的风险。因此我们认为10%也就是在合法分包或者转包的管理费的基础二倍，我们认为是合情合理的。②法庭调查阶段也提到了关于合同条款的约定，因为法律的作用其中一个作用是法律的调节功能，它是滞后的，我们就只能从当事人自认的情况来还原即便事实，在开庭的前一天作为代理人还在跟被告西邑建筑公司工作人员的对接过程中反复核对这个问题，被告西邑建筑公司工作人员就提出一个点，就是说实际上不管是***还是***的合伙人***，在这几年的对接以及协调款项的过程中，双方一直认可被告西邑建筑公司收取涉案项目10%的比例，被告代理人也强烈的建议和请求审判员在庭后向当事人***进行电话的核实。③从合同条款的具体约定来说，《工程合作协议书》第四条工程款分配和约定：第一项甲方（西邑建筑公司）提取工程结算总价的8%作为管理费，协议签订后7个工作日之内支付500000元，在收到总承包单位拨付第一笔预付款后，支付给甲方第二笔管理费1500000元。同时第三项约定保山市西邑建筑有限责任公司的管理费2%，按工程进度拨付比例收取。代理人认为，首先该两个条款是一个并列的，并不是相互包含的关系，退一步讲，如果是确实存在包含关系的话，这样理解的话就会存在一个比例和付款方式相矛盾的问题，因为无法完全将2%从8%的管理费当中摘出来，理由就是8%就是管理费，它并不是一个按照比例或者是按照施工的进度工程款来拨付，它是一个定额的拨付即7个工作日付500000元，然后第一次款项拨付以后再付1500000元，对此实际上不管是原被告还是法庭，我们都是法律人，请法院公平公正的遵循以事实为依据、以法律为准绳、以证据为依托的一个审判原则，依法向原告本人进行核实。③被告已经在庭后向法院提交了证据，证据中的第一份情况说明已经对被告西邑公司在项目进行过程中至今的全部工作内容和支出情况予以列明，能够充分说明8%实际为分公司支出的核定征收企业所得税税率，2%为管理费，同时西邑公司作为盈利法人，不可能亏空数百万来为原告做嫁衣。3、根据原、被告双方都认可的总结算价款334603405.79元，被告西邑建筑公司已支付给原告工程款22874891、78元，扣除承包人（被告设计院）提取5%及分包人（被告西邑建筑公司）提取的10%管理服务费合计5190510.87元，以及涉案工程需开具的税费合计1854742.55元（总价款为34603405.79元×5.36%）。综上，被告西邑建筑公司尚欠原告工程款合计4683260.59元。二、本案的付款条件不成就，请求法院依法驳回原告对被告西邑建筑公司的诉讼请求。1.虽然法庭已经着重核实了本案的缺陷期已届满，但是本案确实付款条件不成就。理由如下：原告已经向法庭提交了被告西邑建筑公司与设计院签订《建设工程施工分包合同》，第三部分专用合同条款第14条第二款关于工程进度款付款周期约定“每月25日提交已完工程进度报表，按经承包人、监理人、造价单位及发包人共同审定的已完成工程量造价支付80%，在次月30日前支付扣减相应总包管理费的剩余款项。工程竣工验收合格后，造价审核单位完成竣工结算审核且分包人完成资料归档后，承包人支付至发包人委托的造价审核单位总造价的90%，支付前扣减相应总包管理费；工程结算经审计部门审定后，承包人支付至审计审定造价的95%，支付前扣减全部总包管理费；剩余5%缺陷责任期满后一次性支付”。2.又根据被告西邑建筑公司与原告签订《工程合作协议书》，第二条约定“甲方（被告西邑建筑公司）与乙方（原告***）合作承建涉案工程，甲方（被告西邑建筑公司）负责前期招投标。乙方（原告）负责后期施工、管理、资料、结算等项目实施的全部内容”；②乙方（原告***）每月底将实际完成工程量上报总承包方，工程款支付遵循甲方（被告西邑建筑公司）与总承包方（被告设计院）签订的《建设工程施工分包合同》及补充协议等文件约定的全部内容”。3.以上两份合同均明确约定涉案工程结算及付款并不是以缺陷期或者是交付使用或者是审计结算结束为一个法定的节点，而是双方有特别的约定，就是必须要完成资料的全部归档，资料的归档被告代理人认为有两个方面内容，第一要有资料的交付，第二个就是资料要整理归档，只有都完成资料的全部归档也才能支付到总造价的90%。但是本案从庭审的举证和质证来看，我们认为作为原告是具有举证责任的一方，并没有向法庭提交证据即原告已经协助发包人或承包人将所有的工程资料已经归档，原告既没有工程资料交付的任何证据，也没有业主、发包人或者是总承包方对于这些资料是否归档存入档案的证据。综上，原告主张要求被告支付剩余工程款的条件不成就，请法院公正的进行裁决。三、被告西邑建筑公司的代理人赞成原告代理人所引用的事实，本案的被告设计院，它从对内三方的关系上来说，应当理解为它是一个发包方，虽然说对外对业主方来说它是总承包，但是对于总承包又将项目分包给被告西邑建筑公司，后被告西邑建筑公司又转包给原告，就本案涉案三方当事人的对内关系来说，被告设计院应该理解为发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的约定，“人民法院是可以以发包方在欠付的工程款范围之内直接向实际施工人进行支付的”，同时该处理方式代理人认为也能节约当事人的诉讼成本、司法资源和提高诉讼的效率。也就是说退一步讲，如果人民法院判决由被告西邑建筑公司直接向原告支付工程款的话，基于被告设计院的代理人不知道就涉案的项目已经支付给被告西邑建筑公司的具体数额，被告西邑公司已经统计过，被告设计院并未就涉案工程的工程款全部支付给被告西邑建筑公司，截止2023年8月10日，被告设计院就涉案工程已支付给被告西邑建筑公司工程款合计29677133.5元，尚欠被告西邑建筑公司涉案工程款4926272.29元。被告设计院的代理人称双方做过结算的话，这个数字也不会错，被告西邑建筑公司之所以欠付原告工程款，确实也是因为被告设计院拖欠被告西邑建筑公司工程款。代理人请求法庭本着定分止争，节约司法资源，提高诉讼效率的原则出发，尽量的通过调解或者说能够考虑从一次性解决矛盾纠纷出发，直接由被告省设计院向原告支付工程款。综上所述，代理人认为：被告西邑建筑公司与被告省设计院就涉案工程签订《建设工程施工分包合同》及被告西邑建筑公司与原告就涉案工程签订《工程合作协议书》均成立并生效。涉案工程总价款为34603405.79元，被告西邑建筑公司应支付的工程款应扣除其已经支付的工程款22874891.78元，扣除总的管理服务费合计5190510.87元，扣除涉案工程需开具的税费合计1854742.55元，故被告西邑建筑公司尚欠原告工程款合计4683260.59元。被告西邑建筑公司同意被告设计院就本涉案工程款全部直接由设计院（欠西邑建筑公司4926272.29元）向原告支付。**，涉案工程三方签订的两份合同对涉案工程款的支付情况已有明确约定，现原告没有举证证明其按合同约定完成涉案工程纸质资料移交和归档，被告省设计院集团也没有将涉案工程款全部支付给被告西邑建筑公司，根据三方的合同约定，原告主张支付工程款的条件不成就，请求人民法院依法驳回原告对被告西邑建筑公司的全部诉讼请求。 被告云南省设计院辩称，一、根据合同相对性，设计院不是适格被告。本案中，设计院是保山市浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金项目工程总承包单位，将项目合法分包给保山市西邑建筑公司。原告***在主张工程款时，只能依照合同相对性向其合同相对方主张权力，不能突破合同相对性向设计院主张权利，设计院不是适格被告。二、根据法律和司法解释的规定，实际施工人不能突破合同相对性向总承包单位主张权力，请法院同案同判。设计院在保山片区已应诉多起该类案件。一是请法院查明***的实际施工人身份。二是如果***是实际施工人，其在突破合同相对性通过诉讼主张权力时，根据法律和司法解释的规定，只能向发包人、违法分包人主张权力，不能向总承包单位主张权力，请法院同案同判。 原告***为***张，向证本院提交以下证据： 1.中标通知书、建设工程施工分包合同，证明2017年2月6日，被告保山市西邑建筑工程有限责任公司中标“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金项目总承包施工分包5***段”工程。与总承包人设计院签订了《建设工程分包合同》。 2.工程项目合作协议书、龙陵县浦发项目工程移交证书，证明：①2017年4月15日被告西邑公司与原告协商一致，就涉案工程签订了《工程项目合作协议书》，约定由被告西邑建筑公司负责涉案工程的前期招投标，原告负责后期施工、管理、资料、结算等项目实施的全部内容。原告为涉案工程履约保证金的实际缴纳人；②《工程项目合作协议书》签订后，原告按照约定完成了涉案工程的全部施工内容，并于2018年11月全部移交完毕。 3.工程竣工结算审核汇总表、工程结算审核定案表、流水明细、收款记录，证明：①原告将涉案工程交付后，被告西邑公司与被告设计院及涉案工程建设单位、监理单位、造价单位共同办理了结算，确认原告完成涉案工程的总价款为34603405.79元；②期限届满，被告西邑建筑公司仅向原告支付了22574891.78元，扣除西邑建筑公司应按审定结算金额的5%支付设计院总承包服务费1730170.28元及西邑建筑公司开具发票所产生的税费1854742.55元后，被告应支付原告工程款为8443601.18元。 被告西邑公司质证认为，对第一组证据三性和证明目的无异议，该组证据第九页已经约定了总承包服务费5%和53页14.2.1条明确约定了工程进度款的支付；对第二组证据三性和证明目的无异议，原告自行计算因支付的费用遗漏了两项，证据64页第四条第一条、65页约定的8%的管理费和2%资质使用费的，总的来说就是10%的管理费，64页第四条第二项包含被告负责安全质量监督组织协调，定期巡查，资料核查，开具发票等；对第三组证据的三性和证明目的无异议，我方认为遗漏了部分西邑建筑公司支付给原告的款项，西邑建筑公司下设的龙陵分公司已经通过银行账户转给原告300000元，不认可第三、第四证明目的，原告并没有扣减应当向西邑建筑公司支付10%的管理费，我们认可我们答辩状的金额。 被告设计院质证认为，对第一组证据的三性和证明目的认可，对关联性不认可，对第二组证据的三性、证明目的均不认可，对第三组证据的三性认可，其余不认可。 被告西邑建筑公司为证***张，向本院提交以下证据： 银行转账电子回单，证明2020年3月25日，西邑建筑公司龙陵分公司向原告支付300000元工程款。 原告质证，认可西邑建筑公司支付的300000元工程款。 被告设计院集团质证，不发表意见。 被告设计院集团无证据向本院提交。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：原告提交的第一组证据，能证实设计院中标后将涉案工程分包给西邑建筑公司的事实，本院予以确认；第二组证据，能证实涉案工程的招投标过程及建设施工已于2018年11月1日全部移交完毕，本院予以确认；第三组证据，能证实涉案工程已经作出了结算，总工程价款为34603405.79元，本院予以确认。对被告西邑建筑公司提交的证据，原告***认可，本院予以确认。 经庭审及质证，本院认定事实如下：2017年2月6日，被告设计院作为总承包人，将保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金项目工程总承包施工分包5***段工程分包给被告西邑建筑公司。合同价暂定29100000元，合同工期157日历天。2017年4月15日，被告西邑建筑公司将其承包的上述工程中的“腊勐农饮”工程违法分包给不具有建筑资质的原告***并签订《工程合作协议书》，协议第一项约定：双方合作承建腊勐农饮工程，甲方（西邑建筑公司）负责前期招投标，乙方（***）负责后期施工、管理、资料、结算等项目实施的全部内容。第四项第1条约定甲方提取工程总价8%作为管理费；第3条约定西邑建筑公司的管理费2%，按工程进度款拨付比例收取。2018年11月1日工程竣工经过多方验收合格后移交使用，工程审定总结算价款34603405.79元，截止2022年1月30日西邑建筑公司共向原告支付工程款22574891.78元，在庭审中原告方认可被告西邑建筑公司于2023年3月25日支付了300000元，变更诉讼请求为尚欠工程款8143601.18元，（扣除已经支付给设计院总承包服务费1730170.28元、西邑建筑公司开具发票所产生的税费1854742.55元），工程缺陷责任期24个月已届满。 本院认为，对本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”依据该规定，本案涉案法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行以前，应当适用当时的法律规定。 本案争议的焦点一、双方约定的管理费是否应予支持。对于西邑建筑公司主张的管理费为15%（设计院5%、西邑建筑公司8%＋2%＝10%），被告西邑建筑公司与被告设计院之间约定由设计院收取5%的管理费，根据合同相对性原则，应由西邑公司支付给设计院。其余10%的管理费，根据原告***与被告西邑建筑公司签订的《工程合作协议书》第四条第1项约定：甲方（西邑建筑公司）提取工程结算总价的8%为管理费；第3项约定：西邑建筑公司的管理费2%，按工程进度款拨付比例收取。第3项约定的只是支付方式，不应累计计算管理费为10%，原告***自认并同意扣减8%的管理费不违反法律规定，应以扣减。故双方约定的管理费应以***自认的8%进行扣减，即2768272.4632元（按审定工程款34603405.79元×8%计算）。 争议焦点二、原告***诉请被告西邑建筑公司支付工程款及利息是否应得到支持。被告设计院将保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金项目工程总承包施工分包5***段工程分包给被告西邑建筑公司，后被告西邑建筑公司将其分包来的部分工程再行分包给无相应施工资质的原告***进行施工，***与被告西邑建筑公司签订的《工程合作协议书》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的应予支持。”依据上述法律规定，上述合同虽为无效合同，但涉案工程已进行验收、结算并交付使用，应视为工程质量合格，原告有权主张参照合同约定要求支付工程价款。因此，对原告请求支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。涉案工程最终审定工程款金额为34603405.79元，原、被告双方均予以认可。被告西邑建筑公司提出未付工程款应由设计院进行支付，按照合同相对性原则，西邑建筑公司与设计院公司签订的合同不能约束本案原告，本案未付工程款应参照原告与西邑建筑公司签订的合同来确定，即：审定工程款34603405.79元，减去双方约定管理费2768272.4632元，减去已支付的工程款22574891.78元、300000元，减去开具发票产生的税费1854742.55元，涉案未付工程款为7105498.9968元。对于欠付工程款利息问题，因双方未约定，涉案总工程于2018年11月1日经竣工验收合格并交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”案涉工程于2018年11月1日交付使用，现原告***主张从2020年11月1日起至款***之日的未付工程款利息，不违反上述规定，本院予以支持，即自2020年11月1日起以未付工程款7105498.9968元为基数，按年利率3.85%计算至实际付清之日止。 争议焦点三、对于原告要求被告设计院对上述工程款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因被告设计院与被告西邑建筑公司之间的建设工程施工分包合同合法有效，设计院并非案涉工程的发包人，且根据合同相对性原则，原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对被告设计院主张其与实际施工人不具有合同关系，不承担清偿工程款责任的答辩内容，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、由被告保山市西邑建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告***工程款7105498.9968元及利息（利息以7105498.9968元为基数，即自2020年11月1日起以未付工程款7105498.9968元为基数，按年利率3.85%计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76992元，减半收取计38496元，原告***负担19248元，被告保山市西邑建筑工程有限公司负担19248元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审判员　罗　华 二〇二三年九月十八日 书记员　***