***、日照国华置业有限公司等民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终2711号 上诉人（原审原告）：***，女，1967年11月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***（系***丈夫），1966年10月10日出生，汉族，居民，住址同上。 被上诉人（原审被告）：日照国华置业有限公司，住所地日照市东港区枣庄路96号201室，统一社会信用代码91371102674539838W。 法定代表人：焦建国，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东海洋（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：山东西湖建设集团有限公司，住所地日照市东港区枣庄路96号，统一社会信用代码913711006138034982。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东东方太阳律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人日照国华置业有限公司（以下简称国华公司）、原审第三人山东西湖建设集团有限公司（以下简称西湖建设公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判国华公司支付***违约金10万元，一、二审诉讼费用由国华公司承担。事实和理由：2012年8月13日，西湖建设公司与***签订拆迁改造协议，约定西湖建设公司补偿***楼房一套，赠送地下车位一个，如有违约，赔偿违约金10万元给另一方。后西湖建设公司的权利义务由国华公司承接和履行。地下车位作为改造协议的一个组成部分，应当同楼房一并交付，特别是生效判决认定国华公司具有交付地下车位义务后，国华公司仍拒不交付，并采取非正常手段，虚假网签，欺骗法院执行局。后***通过第三人购买的方式确认国华公司仍有部分地下车位可供交付，遂申请一审法院对可供执行车位采取了查封措施。国华公司有能力交付而拒不交付，不仅构成恶意违约，而且涉嫌构成拒不执行生效判决罪。一、一审法院认定事实不清，对违约金性质定性错误。改造协议中约定的违约金是为使协议双方遵守契约，严格履行协议约定，而对违约方作出的惩罚性约定。协议约定的违约金数额较高，明显带有惩罚性质，且约定的违约金不排斥继续履行。约定的违约金并未针对特定的违约行为，对违约行为未做具体区分，属于概括性约定，只要违约就应该支付违约金。惩罚性违约金的目的就是督促双方按照合同约定履行义务，不以给守约方造成实际损失为前提，应以违约方在履行合同中的违约行为和过错为构成要件，显然国华公司在合同履行中存在明显过错，应当支付违约金。二、协议约定的违约金10万元经双方签字、**认可，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，违约金数额较高是为了对双方起到震慑作用，以保证双方严格按照协议履行，反之，并不利于协议的严格履行，因此，并不存在违约金数额过高的问题。三、一审法院错误将违约金的性质定性为赔偿性违约金，以赔偿为目的，判决国华公司赔偿1万元，明显与双方约定违约金的目的不符，没有体现违约金的惩罚性目的，背离了双方约定违约金的初衷。一审法院单方面调整减轻违约一方的违约责任，对守约方不公平，违反了公平原则。 国华公司辩称，1.***要求国华公司支付违约金10万元，没有事实及法律依据，请求依法驳回***上诉请求。2.经过鉴定，***向法院提交的协议系***伪造的，为此，国华公司已向山东省高级人民法院进行申诉，且已受理。请求法院依法中止本案审理。 西湖建设公司述称，1.***主张的违约金10万元无事实依据，其也未提供证据证明损失存在。2.本案裁判的前提是（2021）鲁11民终823号民事判决认定的事实，但***伪造证据致使法院作出错误判决，对此，西湖建设公司已经有新的证据证实该判决错误且已经向山东省高级人民法院申请再审，且已立案，请求中止本案的审理。 ***向一审法院起诉请求:判令国华公司向***支付违约金100000元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：***于2019年11月13日向一审法院提起诉讼，要求西湖建设公司、国华公司依法履行合同，交付西湖尚品小区地下车位一个。案经一、二审审理，本院于2021年6月3日作出（2021）鲁11民终823号民事判决书，认定：***于1998年购买了位于××路××庄路××＃××**××层西户的房产，并办理了所有权登记。2012年8月13日，***（乙方）与西湖建设公司（甲方）签订改造协议书，主要内容为：根据日建发［2007］95号文件通知要求，4＃5＃6＃住宅楼结构现状存在重大安全隐患，经建设主管部门鉴定为危房。……双方协商达成以下协议：……二、置换面积方案：1.以实际测量面积置换1:1.46的比例，赠送地下车位不在置换面积范围……协议签订后双方如有违约，赔偿违约金10万元给另一方。***在乙方处签名捺印，西湖建设公司在甲方处加***。关于该协议的“赠送地下”手写四字，***主张均是西湖建设公司的总经理焦建国书写，西湖建设公司认可“赠送”二字系焦建国书写，对“地下”二字不认可是焦建国书写，并为此向一审法院申请对该笔迹进行鉴定。一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为“地下”二字是焦建国所写。2016年4月20日，原日照市国土资源局作出拟收回位于枣庄路以东、海曲路以北，西湖建设公司使用的国有划拨土地3010.2平方米，以及东港农村商业银行股份有限公司西湖支行使用的国有划拨土地2304平方米土地使用权公告。2016年5月19日，日照市人民政府作出《关于日照市2016Ａ-15号国有土地建设用地使用权拍卖出让方案的批复》，批复如下：因城市建设的需要，同意收回位于枣庄路以东、海曲路以北，原为西湖建设公司使用的国有划拨土地3010.2平方米，以及东港农村商业银行股份有限公司西湖支行使用的国有划拨土地2304平方米，共计5314.2平方米。根据……，同意拍卖出让方案中拟定的出让方式及相关要求。土地使用权：国家所有。2016年6月23日，国华公司（原日照市海正置业有限公司）以2800万元竞得上述土地并进行开发。根据日照市自然资源和规划局政府信息公开告知书，涉案土地竞得人需对28户住户予以安置，且国华公司在竞买时承诺接受本次拍卖出让文件的要求和约定。故***与西湖建设公司签订的改造协议书中约定的西湖建设公司的权利和义务，应由国华公司承接和履行。2016年11月28日，国华公司向***出具收款凭证，载明拆迁安置房差价100000元。后安置房屋由国华公司交付给***，地上配套设施于2019年5月30日施工完成。最终，本院判决国华公司于判决生效之日起二十日内向***交付西湖尚品小区地下停车位一个。 该判决书生效后，***向一审法院申请强制执行，2022年6月17日，***与国华公司达成执行和解协议，由国华公司提存10万元保证金至一审法院，并提供一个地上车位供***暂时使用，待国华公司再审后再行恢复执行，***不解除已查封的被执行人名下的车位。 一审法院认为,违约金系当事人约定或者法律规定的，当一方当事人不履行或者不完全履行合同时，用于补偿守约方因对方违约造成的损失，由违约方向守约方支付的款项。违约金的约定具有担保合同履行之价值，违约金的支付仅需存在违约行为即可。***于2019年11月13日提起诉讼时，仅主张要求国华公司交付车位，并未就合同约定的违约金进行主张。生效判决认定国华公司具有交付地下车位义务，即认定国华公司在履行合同过程中存在违约行为，***当然可以向其主张违约损失。 根据***与第三人西湖建设公司签订的改造协议书，若履行协议过程中存在违约行为的，违约方应当向对方支付10万元违约金。承继西湖建设公司在上述改造协议书中权利和义务的国华公司在庭审过程中抗辩称违约金约定过高，请求予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，本案中***的实际损失为其首次向一审法院主张要求国华公司交付车位后的车位租金损失，一审法院综合***的损失情况、合同履行情况、违约方的过错程度等综合因素进行考虑，酌情调整违约金数额为10000元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、国华公司于判决生效之日起七日内向***支付违约金10000元；二、驳回***本案其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由国华公司负担。 二审中，***证据一2022年4月11日其与国华公司董事长焦建国电话录音一份、证据二2022年4月12日焦建国签字的西湖尚品车位认购协议图片一张、证据三***2022年4月12日向国华公司尾号为0903账号转账凭证一份、证据四一审法院（2021）鲁1102执3414号之一裁定书一份，上述证据证明国华公司有能力履行约定义务而拒不履行，不仅构成恶意违约，而且涉嫌拒不履行法院生效判决。 国华公司质证认为，对证据一，通过该通话录音可以证实地下车位已经全部出售完毕，焦建国只是说正好有个人退房，可以帮忙从其他人手里给协调车位；证据二可以证实地下车位也已经出售完毕，只是帮忙办理更名手续，也进一步证实地下车位已经出售完毕；对证据三真实性没有异议，但是对证明内容有异议，此款汇到国华置业后，因没有协调到车位，上述款项已经退还原账号；证据四的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，只是证实一审法院将涉案车位予以查封，而不能证实国华公司涉嫌拒不履行法院生效判决罪。 西湖建设公司质证认为，综合***提供的证据足以说明地下车位已全部出售完毕。在焦建国答应给协调车位的情况下，因未能协调了，定金予以退还，上述证据不能证实***的主张。 西湖建设公司提交提山东浩德物证司法鉴定所鉴定意见书一份，证实双方改造协议中“地下”二字非焦建国本人书写，不存在向***单独交付地下车位的情况，因国华公司已就（2021）鲁11民终823号案件向山东省高级人民法院申请再审，而本案的审理以该案件的结论为前提，故请求中止审理本案。 ***质证认为，一，该鉴定意见书是国华公司自行委托鉴定，具有较大的可操作性，其真实性合法性均存疑。二，西湖建设公司已经在“地下”二字的上面加盖了公章予以确认。三，“地下”二字已经在双方均认可的情况下，由一审法院委托山东潍坊鑫诚司法鉴定所进行了鉴定，鉴定“地下”二字是由国华置业董事长焦建国所写，且已被一审、二审法院确认。 国华公司对鉴定意见书无异议。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，***与西湖建设公司签订房屋拆迁改造协议，约定西湖建设公司赠送***地下车位一个，该约定合法有效。因国华公司承接了上述协议中西湖建设公司的权利与义务，国华公司应当按照协议履行赠送***地下车位的义务，且已被生效（2021）鲁11民终823号民事判决确认。因国华公司未履行向***交付地下车位义务，***向一审法院申请强制执行，上述事实能够证实国华公司存在违约行为，***二审提交的证据进一步证实了国华公司的违约事实，国华公司应当承担相应的违约责任。虽然改造协议约定违约方承担违约金10万元，但国华公司在一审庭审中主张违约金过高，请求适当减少，且***并未提供有效证据证实其具体损失数额，一审法院认定***的实际损失为其首次向一审法院主张要求国华公司交付车位后的车位租金损失并根据双方合同履行情况、违约方的过错程度以及***与国华公司达成执行和解等因素，酌定国华公司向***支付违约金10000元并无明显不当。 西湖建设公司提交的鉴定意见系其自行委托，与生效判决确认有效的鉴定意见矛盾，且国华公司和西湖建设公司并未提供本院（2021）鲁11民终823号案件被山东省高院提起再审的证据，其要求中止本案审理的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　红 二〇二二年十月二十日 书记员　　王　琦