营口恒洋新能源化工有限公司与吉林寰球和创机械制造清洗有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉民终97号

上诉人（原审被告、反诉原告)：营口恒洋新能源化工有限公司，住所地辽宁省营口仙人岛能源化工区。

法定代表人：关金锋，总经理。

委托诉讼代理人：关鉴平，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：陈瑞江，该公司办公室工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：吉林寰球和创机械制造清洗有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路9号。

法定代表人：孙宝权，经理。

委托诉讼代理人：郑佳宾，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：庞巍，吉林鸣正律师事务所律师。

上诉人营口恒洋新能源化工有限公司（以下简称恒洋化工公司）因与被上诉人吉林寰球和创机械制造清洗有限公司（以下简称寰球和创公司）定作合同纠纷一案，吉林省吉林市中级人民法院于2019年1月18日作出（2018）吉02民初68号民事判决，寰球和创公司、恒洋化工公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年7月9日作出（2019）吉民终248号民事裁定，发回重审，吉林省吉林市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）吉02民初351号民事判决，恒洋化工公司不服向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒洋化工公司的委托诉讼代理人关鉴平、陈瑞江，被上诉人寰球和创公司的委托诉讼代理人郑佳宾、庞巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

寰球和创公司向一审法院起诉请求：1.判令恒洋化工公司立即向寰球和创公司支付剩余的加工定作款1393.0641万元；2.判令恒洋化工公司向寰球和创公司支付迟延付款的违约金90.054万元；3.判令恒洋化工公司承担本案的诉讼费、保全费及第三方担保费用（2.5万元）。事实与理由：寰球和创公司的前身中国石油集团东北炼化工程有限公司吉林机械制造分公司(以下简称东北炼化机械制造分公司，已于2017年12月25日注销)与恒洋化工公司于2016年3月31日签订《加工定作合同》，约定由寰球和创公司为恒洋化工公司加工定作“2万吨锂电池项目非标设备”。该合同对加工定作物品名、规格型号、数量、质量、价款、交付地点、验收方法、结算方式、违约责任、争议解决方式等内容作出了具体约定。双方于2016年4月28日、5月4日、7月19日、8月9日先后又签订四份合同变更协议，对上述主合同的相关内容进行了变更。根据上述主合同和变更协议的约定，案涉的加工定作总价款为18010857元。2017年5月19日，东北炼化机械制造分公司向恒洋化工公司发出通知，将案涉合同的后续权利转让给寰球和创公司，恒洋化工公司在通知回执上确认，故寰球和创公司取得该合同的权利，并向恒洋化工公司要求履行后续义务。上述主合同和变更协议签订后，寰球和创公司按合同约定的要求和标准完成了相关设备的加工定作，并在寰球和创公司施工现场向恒洋化工公司进行了验收和交付，提供了设备合格证书，按约定由寰球和创公司对设备进行送货。恒洋化工公司接收后，未按约定及时足额支付加工定作款，只支付了368万元，另通过三方抹账方式支付40.0216万元，尚欠1393.0641万元至今未付。寰球和创公司经催要未果，提起诉讼。

恒洋化工公司在原审时答辩称：双方于2016年3月31日签订“2万吨锂电池项目非标设备”的《加工定作合同》。合同履行过程中，因寰球和创公司变更合同价款，不能及时完成工作成果等原因导致合同一再变更。2016年9月3日，恒洋化工公司与寰球和创公司签订《合同执行备案》，双方就付款方式及工期进行了最后确定，但寰球和创公司仍逾期交付定作物，且交付的定作物质量不合格。《加工定作合同》中明确约定：加工定作物质量不符合约定的，应按甲方(恒洋化工公司)要求修理、重做、更换。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行，采取补救措施，或者赔偿对方损失等违约责任。定作人未按约定期限交付工作成果的，每逾期一日，按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%。另外，要求法院中止审理本案。

恒洋化工公司在原审时提出反诉请求：1.判令寰球和创公司按恒洋化工公司要求，对质量不合格的定作物进行修理、重做；2.判令寰球和创公司向恒洋化工公司支付违约金900542.85元（庭审中，明确为寰球和创公司未按约定期限交付工作成果产生的违约金）；3.判令寰球和创公司负担本案诉讼费用。事实和理由：双方于2016年3月31日签订“2万吨锂电池项目非标设备”的《加工定作合同》。在合同履行过程中，因寰球和创公司变更合同价款，不能及时完成工作成果等原因导致合同一再变更。2016年9月3日，恒洋化工公司与寰球和创公司签订《合同执行备案》。双方就付款方式及工期进行了最后确定，但寰球和创公司仍逾期交付定作物，且交付的定作物质量不合格。《加工定作合同》中明确约定：加工定作物质量不符合约定的，应按甲方(恒洋化工公司)要求修理、重做、更换。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行，采取补救措施，或者赔偿对方损失等违约责任。定作人未按约定期限交付工作成果的，每逾期一日，按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%。为此，恒洋化工公司依法提起反诉。

寰球和创公司在原审时针对反诉答辩称：恒洋化工公司的反诉请求无事实和法律依据。1.寰球和创公司已经按合同要求交付了全部定作物，质量符合约定，交付及时，恒洋化工公司所谓的标的物质量不合格及未及时交付，没有事实依据。2.由于恒洋化工公司已经针对案涉定作物质量问题及本案主张的逾期交货的违约金在辽宁省盖州市人民法院提起产品责任纠纷诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，本案不应对其所谓的质量问题及违约责任进行审理。3.本案不存在中止审理的法定事由，恒洋化工公司在辽宁省盖州市人民法院的起诉与本案不存在以另案审理结果为依据的事由。请求法院驳回恒洋化工公司的反诉请求。

原审法院经审理认定事实如下：2016年3月31日，恒洋化工公司（甲方）与东北炼化机械制造分公司（乙方）签订《加工定作合同》，约定由东北炼化机械制造分公司为恒洋化工公司加工定作“2万吨锂电池项目非标设备”，合同价款为16800984元。同时，该合同对加工定作物品名、规格型号、数量、单价等内容作出具体约定。同时约定：质量保证期限为货物验收合格12个月或货到现场18个月，以先到为准。包装费用由乙方承担。交付时间：2016年6月30日（33#塔器交付时间为7月30日，32#塔6月末交4台，7月10日交4台）。交付地为乙方施工现场，交付方式为乙方送货，费用乙方承担。结算采用分期支付方式（合同9.2条），即：合同生效后，甲方支付合同总价款10%作为预付款；双方在乙方现场进行设备验收，验收合格后甲方支付合同总价款40%，乙方负责发货（此货款最迟不超过2016年10月31日前支付）；其余50%货款，甲方必须在2016年12月31日前支付；若甲方二期项目启动，根据双方的合作意愿，其中10%货款，用于甲方支付乙方二期项目（2万吨锂电池项目）非标设备制造加工预付款。甲方违约责任约定：未按约定期限支付价款的，每逾期一日按迟延部分价款的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%。乙方违约责任约定：未按约定期限交付工作成果的，每逾期一日按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%。

在合同履行过程中，双方于2016年4月28日、5月4日、7月19日、8月9日先后签订四份合同变更协议，对合同价款、交付时间、付款方式、设备数量等内容进行了变更。根据上述主合同和变更协议的约定内容，双方最终确认的案涉加工定作物总价为18010857元（合同变更协议四）。

2016年9月3日，恒洋化工公司与东北炼化机械制造分公司签订《合同执行备忘》一份，对付款时间、工期作出如下变更：1.甲方9月10日前，支付设备款100万元，作为乙方的项目材料提货款；2.若甲方资金到位，甲方9月末前支付设备款350万元，作为项目进度款；3.乙方承制设备完工后，甲方到乙方现场验收合格后，甲方支付设备款至合同总价的50%，乙方发货，其余款项按原合同执行；4.设备交货时间按乙方最新提供的交货时间表调整，甲方可以就部分设备交货时间提出调整意见，乙方在保证设备质量的前提下予以配合。5.甲乙双方在合同执行过程中互相配合、理解、支持，乙方在合同执行之初就资金垫付、图纸设备做出了很大让步，在合同执行过程中为赶工期，采取劳务分包、工人倒班等措施，产生了大量费用，甲方也在理解的前提下对工期做出了让步。此备忘的签订，视为对前期所有矛盾和纠纷的解决，并与原合同具有相同法律效应。当日，东北炼化机械制造分公司向恒洋化工公司提供名为“营口项目EMC交货期”“营口项目EC装置预计交货期”的清单各一份，对各设备的预计交付时间予以列明。此后，东北炼化机械制造分公司陆续向恒洋化工公司发货，部分设备交付期超出上述约定的预计交付时间（详见违约金计算明细表），最后一批设备于2016年12月10日发出，恒洋化工公司于2016年12月13日签收。2017年3月，东北炼化机械制造分公司向恒洋化工公司交付设备产品合格证。

另查明：2016年4月11日，恒洋化工公司向东北炼化机械制造分公司汇款168万元，附言载明：设备工程款10%。恒洋化工公司于2016年9月5日、9月30日分别向东北炼化机械制造分公司汇款100万元。上述合计368万元。另双方与天明机械公司发生三方抹账40.0216万元。与鸿泰货运公司签订抹账协议约定抹账37.5万元，但未实际履行。该款最终由东北炼化机械制造分公司的母公司中国石油集团东北炼化工程有限公司向恒洋化工公司实际支付。与畅泽劳务公司签订抹账协议约定抹账55.2万元，但未实际支付。该款由寰球和创公司于2018年11月27日实际支付。现恒洋化工公司尚欠1393.0641万元加工定作款未付。

再查明：寰球和创公司于2017年1月23日成立，股东为寰球和创科技服务（北京）有限公司。2017年5月19日，东北炼化机械制造分公司向恒洋化工公司发出通知，内容如下：恒洋化工公司：东北炼化机械制造分公司根据上级机关要求进行重组，其整体划入中国石油天然气集团公司所属全资子公司寰球和创科技服务（北京）有限公司，并以其资产和负债为基础设立吉林寰球和创机械制造清洗有限公司，作为承继单位继续从事机械制造业务。你单位与东北炼化机械制造分公司未履行完结的合同请与寰球和创公司履行，……”东北炼化机械制造分公司、恒洋化工公司、寰球和创公司均在该通知落款处盖章。

2017年10月10日，东北炼化机械制造分公司作为原告，起诉恒洋化工公司，要求支付剩余加工定作款1300.37万元并支付逾期付款的违约金90.05万元。恒洋化工公司提出反诉，要求东北炼化机械制造分公司支付逾期交货的违约金900542.85元，并赔偿经济损失15278441.04元。在该案诉讼期间，东北炼化机械制造分公司于2017年12月25日被注销。吉林市中级人民法院于2018年3月19日作出（2017）吉02民初323号民事裁定，驳回东北炼化机械制造分公司的起诉及恒洋化工公司的反诉。2018年4月3日，寰球和创公司作为原告提起本案诉讼。恒洋化工公司则以案涉定作物质量不合格为由在辽宁省盖州市人民法院提起产品责任纠纷诉讼，向寰球和创公司主张损失赔偿。该案正在审理中。

原审法院认为，东北炼化机械制造分公司与恒洋化工公司签订的《加工定作合同》《合同变更协议》（四份）以及《合同执行备忘》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约全面履行各自义务。一、关于本诉。（一）东北炼化机械制造分公司已将定作物全部交付恒洋化工公司，恒洋化工公司未按合同约定全额支付加工定作款，寰球和创公司作为东北炼化机械制造分公司的权利义务继受人，有权向恒洋化工公司主张继续履行的违约责任。故对寰球和创公司主张恒洋化工公司支付剩余加工定作款1393.0641万元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于双方争议的两笔抹账款问题。第一笔双方与鸿泰货运公司签订抹账协议约定抹账37.5万元，因恒洋化工公司未按约定向鸿泰货运公司支付，最终系东北炼化机械制造分公司的母公司中国石油集团东北炼化工程有限公司实际支付，且鸿泰货运公司经原审法院询问，明确表示不再向恒洋化工公司主张该笔抹账款。第二笔双方与畅泽劳务公司签订抹账协议约定抹账55.2万元，因恒洋化工公司未按约定向畅泽劳务公司支付，已由寰球和创公司于2018年11月27日实际支付，畅泽劳务公司向原审法院出具情况说明，表示不再向恒洋化工公司主张该笔款项。鉴于上述两笔款项未实际通过抹账形式发生，故不应在案涉加工定作款中抵扣。（二）寰球和创公司请求恒洋化工公司迟延付款应承担违约责任，原审法院不予支持。虽然恒洋化工公司未按该合同约定的付款时间支付加工定作款，但从双方合同的约定及履行情况（详见违约金计算明细表中应交付定作物时间及实际交付时间对比）看，寰球和创公司未按约定时间交付定作物违约在先，恒洋化工公司亦对定作物质量问题向辽宁省盖州市人民法院提起诉讼，故本案目前不宜径行认定恒洋化工公司未按合同约定时间付款属违约行为。寰球和创公司可待双方之间的产品责任纠纷处理完毕后就恒洋化工公司是否存在迟延付款的违约行为另行主张权利。（三）寰球和创公司主张的保全担保费2.5万元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、关于反诉。（一）恒洋化工公司主张寰球和创公司支付迟延交付定作物的违约金，因东北炼化机械制造分公司未能完全按其提供的交货期清单所载明的交货时间履行交货义务，确实存在部分迟延交付之情形，故对恒洋化工公司在本案中提出的违约金反诉请求，予以支持。关于违约金数额问题，按照《加工定作合同》第11.3.1条关于乙方（寰球和创公司）违约责任的约定，未按约定期限交付工作成果的，每逾期一日按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%。经计算，违约金数额应为440135.44元（详见违约金计算明细表）。（二）恒洋化工公司诉请寰球和创公司对定作物修理、重做，恒洋化工公司在本案中未提供充分证据证明定作物质量不合格，且已向辽宁省盖州市人民法院提出产品责任纠纷，并在该案中就定作物质量申请了鉴定，故其在本案中有关产品质量的抗辩及要求原审法院不予审理、评判。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第七十九条、第八十二条、第八十八条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、恒洋化工公司于判决生效后七日内向寰球和创公司支付加工定作款1393.0641万元；二、寰球和创公司于判决生效后七日内向恒洋化工公司支付违约金440135.44元；三、驳回寰球和创公司的其他诉讼请求；四、驳回恒洋化工公司的其他反诉请求。本诉受理费107655元，保全费5000元，由寰球和创公司负担6707元，由恒洋化工公司负担105948元。反诉受理费6403元，由寰球和创公司负担3130元，由恒洋化工公司负担3273元。

恒洋化工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判恒洋化工公司暂不予向寰球和创公司支付加工定作款;3.改判寰球和创公司向恒洋化工公司支付900542.85元违约金。事实及理由：第一，原审判决以恒洋化工公司在本案中未提供充分证据证明定作物质量不合格,但已向辽宁省盖州市人民法院提出产品责任纠纷之诉,并在另案中就定作物质量申请了鉴定为由,对恒洋化工公司要求对定作物修理、重作的抗辩不予审理,评判,判决恒洋化工公司向寰球和创公司支付定作款是错误的。因为恒洋化工公司给付寰球和创公司定作款的前提是寰球和创公司向恒洋化工公司交付的定作物质量必须合格。恒洋化工公司在另一案件中已就定作物的质量申请了鉴定。原审法院判决恒洋化工公司给付寰球和创公司定作款是基于原审法院对定作物质量合格的推论或假设，没有事实依据,故应予撤销。第二，原审判决寰球和创公司向恒洋化工公司支付440135.44元违约金不正确。恒洋化工公司与寰球和创公司的约定是未按约定期限交付工作成果的,每逾期一日按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金。恒洋化工公司订购的是整套设备,交装需要整套设备均到场且质量合格。因此，合同约定的条款中所说的“部分”是指全部,而且期限上应理解为寰球和创公司提供最后一份合格证的时间。原审法院判决违约金的数额不正确。

寰球和创公司答辩称：恒洋化工公司的上诉请求无事实依据和法律依据，二审法院应依法予以驳回，维持原判。具体理由如下：第一，寰球和创公司交付的定作物符合约定的质量要求，此事实通过寰球和创公司原审提供的产品合格证、特种设备制造监督检验证书、商品验收随机附件表（装箱单）等证据可以证实。恒洋化工公司提出的所谓产品质量问题，其已向盖州市人民法院提起诉讼，并申请鉴定，该案的立案时间不晚于2018年6月25日，而寰球和创公司本案一审立案时间为2018年4月3日，本案在2018年12月5日第一次开庭时，恒洋化工公司反诉要求寰球和创公司承担迟延交付违约责任。其向盖州市人民法院提起产品质量责任诉讼，是恒洋化工公司案件管辖权及诉讼权利的选择，本案不应重复审理所谓的产品质量责任。定作合同纠纷与产品质量责任侵权纠纷属于不同的案由及民事法律关系，且恒洋化工公司依据自己的选择，在盖州市人民法院另案诉讼，两案的审理结果不具有法律意义上的因果关系，本案不存在中止诉讼的法定事由。第二，寰球和创公司已经按照合同及执行备忘的约定时间交付了定作物，个别定作物迟延履行，是由于恒洋化工公司没有按照合同及执行备忘的约定给付定作款，经恒洋化工公司同意后推迟交付日期的，不存在寰球和创公司应承担迟延交付违约责任。原审判决寰球和创公司向恒洋化工公司给付迟延交付违约金，寰球和创公司对此并不认可，之所以没有上诉，只是为了尽快解决本案的争议，使寰球和创公司能够正常生产经营，本案从发生至今已数年之久，定作物早已交付给恒洋化工公司，其已实际使用多年，而寰球和创公司的1000多万定作款却迟迟没有到位，因此在本案一审判决后，寰球和创公司才没有提起上诉。由于寰球和创公司没有提起上诉，故视为对一审法院判决的迟延交付违约金不提异议。

本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为：恒洋化工公司主张其向寰球和创公司支付全部定作款的前提是定作设备质量合格，现关于质量问题另案尚未作出判决，原审不应判令恒洋化工公司向寰球和创公司支付定作款，本案应中止审理。寰球和创公司已经向恒洋化工公司交付了全部定作设备，并交付了设备的产品合格证及特种设备制造监督检验证书，在恒洋化工公司并无证据证明交付设备存在质量问题的情况下，恒洋化工公司应向寰球和创公司支付定作款。故恒洋化工公司以尚无结论的另案产品责任纠纷抗辩拒付定作款，本院不予支持。而依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，如恒洋化工公司在另案中主张设备有质量问题的诉请得到支持，本案审理的结果并不妨碍定作人恒洋化工公司要求寰球和创公司修理、重作、减少报酬或赔偿损失等，故本院对恒洋化工公司主张中止审理不予支持。

恒洋化工公司主张其订购的是整套设备,交装需要整套设备均到场且质量合格，故迟延交付的违约金计算标准应为每日全部货款的0.1%，违约天数应以最终交付合格证的日期计。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，依据《加工定作合同》第11.3.1条“未按约定期限交付工作成果的，每逾期一日按逾期交付部分合同金额的0.1%支付违约金，最多不超过合同总价的5%”的约定可知，双方对于迟延履行违约金的计算方式已作出明确约定，即寰球和创公司迟延交付设备，应以迟延交付部分的价款为基数，按照每日0.1%的标准向恒洋化工公司支付违约金，寰球和创公司违约应按照上述标准向恒洋化工公司支付违约金。由于双方在合同执行备案中将东北炼化机械制造分公司提交的“营口项目EMC交货期”“营口项目EC装置预计交货期”清单作为设备的交付时间，应认定双方已对设备的各部分确定了具体的交付时间，故原审按照设备每个部分的延期交付天数，并以每部分的价款为基数计算逾期交付违约金符合上述约定，并无不当。恒洋化工公司主张违约金以全部货款为基数，并以合格证的交付日期计算全部设备的逾期天数，不符合上述约定，亦没有其他依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8206.11元，由上诉人营口恒洋新能源化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷娟

审判员　　苏浩

审判员　　刘阳

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　李佳