江苏帝业体育设施工程有限公司与江阴市文明体育塑胶有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）苏02民终947号

上诉人江苏帝业体育设施工程有限公司（以下简称帝业公司）因与被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司（以下简称文明公司）承揽合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

帝业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审法院对本案没有管辖权。1、案由应根据合同性质决定，该工程由扬州市江都区教育局通过招投标发包给帝业公司，后帝业公司交给文明公司施工，其发包人、招投标、承包人、实际施工人、监理、工程签证、工程结算等，均非承揽合同纠纷所能承载的事实，无疑为建设工程施工合同纠纷，一二审管辖裁定均错误。2、根据法律规定，法院应当对案件争议的法律关系性质进行审查，一审法院回避此问题，明显违法。二、一审法院据以定案的重要证据，如单位工程竣工验收证明书、工程结算审定单等，是不真实的、伪造的证据，帝业公司在质证中已明确认定。三、法律规定了企业所得税的缴纳地点和费率，一审法院未将企业所有税予以扣除，明显不合事实。四、一审中帝业公司书面申请将部分无争议工程款结算给文明公司，避免损失扩大，一审法院未采纳，并判决帝业公司支付利息，既不合法，也不合理。

文明公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定本案为承揽合同纠纷是正确的。本案在进行实体审理之前，帝业公司已向一审法院提出过管辖权异议，一二审裁定均已认定本案为承揽合同纠纷。二、一审判决以工程竣工验收证明书、工程结算审定单作为定案证据，是正确的。１、协议书约定帝业公司有义务提供印章，故帝业公司在上述两份材料上盖章是必然的。２、从上述两份材料载明的内容看，与扬州市江都区教育局出具的情况说明一致，充分证明真实性，文明公司不可能也没有必要伪造。３、帝业公司收到校方按工程结算审定单金额打入其账户的全部款项后，在长达三年多的时间内从未对打款行为提出过任何异议，也未作出否认上述两份材料效力的意思表示，直至本案诉讼后，在没有提交任何证据的情况下来否认真实性，明显有违诚实信用原则。三、一审判决对帝业公司要求扣除税收税款的抗辩不予采信是合法的。文明公司已向帝业公司开具了协议书约定的发票共计8633000元，同时承担了承揽工程所有的税金共计374732.15元，已全面履行了合同义务。而帝业公司未提供任何证据证明其已经为文明公司垫付了工程企业所得税。

文明公司向一审法院起诉请求：判令帝业公司立即给付价款2249591.50元并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2013年8月30日，扬州市江都区教育局与帝业公司签订建设工程施工合同1份，合同约定：由帝业公司承接江都区20个学校运动场地塑胶化建设工程二标段，合同价款896.46万元。 文明公司与帝业公司于2013年9月11日签订协议书1份，该协议书载明：一、帝业公司愿将江都市农村中小学二标段五所学校运动场工程交由文明公司施工管理，帝业公司授权由文明公司全权负责本工程的施工、协调、管理、收款等工作，本标段总标的为896.46万元。二、文明公司支付管理费67万元。本协议签订后文明公司应于当日支付20万元。另40万元于五个工作日内全额支付，余7万元于本工程第一笔工程款到位后支付。三、文明公司支付的20万元为本协议的定金，如五个工作日内未支付第二笔40万元管理费，帝业公司有权没收本定金。四、上述管理费包含帝业公司前期所有费用，包括配套费、管理费、公关费、投标费用、中标服务费、中标公证费等，文明公司支付完上述管理费后，不再承担帝业公司已支付的与本工程有关的所有费用。五、如本工程所有签证及增量工程，与帝业公司无关，也不涉及和费用。六、帝业公司全力配合文明公司进行施工管理及其它工作，提供全套资料及章印，以便文明公司处理工程管理。七、工程款帝业公司应努力配合文明公司尽量争取不入帝业公司帐户，以委托收款或者汇票专帐等方式走帐，如工程款入帝业公司帐户，文明公司须提供70%的正规合法票据。八、凡涉及本工程的所有税收税款全部由文明公司负责。九、本工程的安全管理责任由文明公司承担。十、文明公司应全力维护帝业公司声誉，做好本工程的质量控制，严格按照省标及江都市教育局的要求进行施工，确保验收全面合格，所有的质量责任由文明公司负责。十一、帝业公司关于本工程的与第三方达成的所有合作或其它承诺都有帝业公司负责，与文明公司无关。十二、本协议签订后，文明公司与帝业公司的交接过程中，帝业公司应无偿提供本工程的相关延接工作，如涉及到建造师等人员的相关费用可由文明公司负担。十三、本协议未尽事项以后双方可另作补充协议，与本协议有同等法律效力。十四、本协议一式二份，自双方签字起生效。 合同签订后，文明公司委托公司职员周维分两次汇入帝业公司法定代表人乐成香390000元（其中2013年9月11日汇款200000元、2013年9月16日汇款190000元）、委托公司职员宋静芬于2013年9月17日汇入帝业公司法定代表人乐成香210000元，合计支付了管理费600000元。 文明公司按约为江都区20个学校运动场地塑胶化建设工程二标段进行了施工。2016年6月，经扬州市江都区固定资产投资审核中心审核，出具了工程结算审定单1份，审定总价金额为9369991.50元。 2017年3月15日，扬州市江都区教育局出具情况说明1份，该情况说明载明：“帝业公司中标的扬州市江都区2013年省农村中小学运动场地塑胶化建设工程2标段（邵伯镇中学、邵伯镇绿洋小学、邵伯镇邵关小学、真武镇杨庄中学、丁伙镇锦西小学）工程，该工程于2014年7月通过竣工验收。2016年6月12日进行了工程结算审定，审定总价为9369991.50元。我方已把上述款项全部支付给帝业公司，特此说明。扬州市江都区教育局（章）。2017年3月15日”。一审法院于2017年8月4日派员前往扬州市江都区教育局进行了调查，扬州市江都区教育局陈述：“上述工程于2014年7月通过竣工验收，工程结算审定价为9369991.50元，该款已经全部支付给了帝业公司。” 文明公司于2014年12月至2016年4月开具给了帝业公司建筑业统一发票金额为8633000元。文明公司先后交纳税金374732.15元。帝业公司先后给付文明公司价款7050400元，另加文明公司应当支付尚欠帝业公司的管理费70000元，至文明公司起诉时，帝业公司尚欠文明公司价款2249591.50元（9369991.50元-7050400元-70000元）。 上述事实，有文明公司提供的协议书、单位工程竣工验收证明书、江苏省田径运动协会田径场地验收合格证书、工程结算审定单、扬州市江都区教育局出具的情况说明、建筑业统一发票、税收缴款书、管理费支付凭证；帝业公司提供的中标通知书、建设工程施工合同；一审法院向扬州市江都区教育局的调查笔录及双方当事人在法庭上的陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为,文明公司与帝业公司签订的承揽合同合法、有效。文明公司承揽的扬州市江都区2013年省农村中小学运动场地塑胶化建设工程二标段（邵伯镇中学、邵伯镇绿洋小学、邵伯镇邵关小学、真武镇杨庄中学、丁伙镇锦西小学）工程，该工程于2014年7月通过竣工验收，2016年6月12日进行了工程结算审定，审定总价为9369991.50元，且扬州市江都区教育局已将上述款项全部支付给了帝业公司，帝业公司理应及时支付尚欠文明公司的价款2249591.50元。帝业公司拖欠文明公司价款2249591.50元不付是产生纠纷的原因，帝业公司应负给付之责并承担逾期付款的利息。故文明公司要求帝业公司立即给付价款2249591.50元并承担该款自起诉之日（即2017年2月21日）起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷基准利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于帝业公司认为文明公司支付的管理费600000元是付给乐成香的，其公司没有收到的抗辩理由，一审法院认为，乐成香系帝业公司的法定代表人，乐成香收取文明公司的管理费系职务行为，故对于帝业公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。对于帝业公司要求文明公司需提供总额70%的正规合法票据的抗辩理由，一审法院认为，根据文明公司与帝业公司签订的协议书约定，如工程款入帝业公司帐户，文明公司须提供70%的正规合法票据。该工程结算审定价为9369991.50元，按照约定文明公司需要开具帝业公司6558994.05元（9369991.50元×70%）的发票，文明公司于2014年12月至2016年4月开具给了帝业公司建筑业统一发票金额为8633000元，故文明公司已经履行了双方约定的开票义务。对于帝业公司要求据实扣除本工程所有税收、税款（包括营业税、城建税、教育费附加**地方教育附加、印花税、企业所得税等）的抗辩理由，按照双方签订的协议书约定：凡涉及本工程的所有税收税款全部由文明公司负责。文明公司已交纳税金374732.15元，帝业公司未向一审法院提供证据证明已经为文明公司垫付了税收、税款。故帝业公司要求据实扣除本工程所有税收、税款的抗辩理由，无法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：帝业公司应给付文明公司价款2249591.50元并承担该款的利息（自2017年2月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷基准利率计算）。帝业公司应于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24800元、财产保全费5000元，合计29800元，由帝业公司负担。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 二审中，帝业公司提供2017年12月27日宝应县公安局发出的宝公（刑）立告字（2017）2422号立案告知单，证明：一审判决依据的主要证据是不真实的，帝业公司已经报案公章被伪造。经质证，文明公司对真实性无异议，但认为无法证明本案涉及的公章被伪造，公安局到文明公司进行了调查，后续未有任何处理。 以上事实有立案告知单及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为：关于合同性质。1、本案协议书的内容是为运动场地铺设塑胶面层，并非房屋建筑、土木工程等基本建设工程，应当界定为承揽合同。2、文明公司的经营范围包括塑胶的制造加工、铺装塑胶跑道等，本案中，文明公司加工生产塑胶并完成铺设，符合承揽合同中的定作合同法律特征，即由承揽人提供原材料并以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。3、管辖权异议中，一二审法院均对合同性质依法进行了审查，认定本案为承揽合同纠纷并据此确定本案管辖权，帝业公司否定生效裁定的结论，于法无据。 关于事实认定。对于本案所涉基本事实，文明公司举证的工程竣工验收证明书和工程结算审定单，帝业公司虽否认其真实性，但帝业公司的上家合同单位扬州市江都区教育局已经出具情况说明，证明涉案项目于2014年通过竣工验收，于2016年6月进行了工程结算审定，审定总价为9369991.5元，一审法院对此也到扬州市江都区教育局核实了相关情况，足以证明文明公司提供的证据符合客观事实，应予采信，且文明公司还提供了江苏省田径运动协会田径场地验收合格证书进一步佐证涉案项目已经完工并验收合格的事实。至于帝业公司的印章是否被伪造，不影响本案中对文明公司已完成合同义务的认定。 关于企业所得税。协议书第八条约定“凡涉及本工程的所有税收税款全部由文明公司负责”，应指该工程中产生的税收支出由文明公司负担，此为双方对合同履行成本的负担约定，而企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》规定“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”，可见企业所得税的计税依据是年度收益额，而不是单笔合同交易额，且收益是合同履行完毕之后的收入，故不应认为属于本协议书约定的应由文明公司负担的税收。况且，企业所得税按照纳税人年度收益的大小和有无来确定税收，而帝业公司并未提供证据证明其已经交纳所得税款。故，帝业公司要求在本案中扣除企业所得税，缺乏依据，不应支持。 关于利息。帝业公司在一审法院查封其账户后，申请支付100万元，显然是要求法院解冻账户，但对账户解冻之后是否能自觉支付100万元缺乏有效保障，也未另外履行付款义务，故一审判决支付利息并无不当。 关于调查取证。一审法院于2017年8月4日向扬州市江都区教育局所作的调查，是对文明公司举证的扬州市江都区教育局出具的情况说明进行必要的核实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实”，帝业公司认为超出法院调查范围，不能成立。 综上所述，帝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24800元，由帝业公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　蔡利娜 审判员　　费益君 审判员　　王俊梅

书记员　　潘婧雅