河南龙能建筑工程有限公司、中石化工建设有限公司建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申10350号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):河南龙能建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口西南角联合大厦13楼013号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南君盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南君盟律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):中石化工建设有限公司。住所地：河北省石家庄市丰收路128号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**颇，河南圣璞律师事务所律师。 再审申请人河南龙能建筑工程有限公司（以下简称龙能公司）因与被申请人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2021）豫14民终3379号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 龙能公司申请再审称：一、原审法院依据鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》用合同约定的固定价及已完成工程折算比率计算出龙能公司实际完成的工程单价，乘以定额面积，从而计算出河南龙能公司应得的劳务费用错误。1.鉴定意见按照折算比例进行计算没有相关依据。施工脚手架费用、垂直运输费用及超高费应按预算定额100％计取，《工程造价鉴定意见书》按照定额子目乘以60％予以计取是错误的，没有扣除40％费用的说明，鉴定机构就这几项费用的扣除也没有提供相关依据，所以原审按照定额子目乘60%予以计取劳务费错误；2.鉴定意见关于工程实际施工面积的计算依据错误，应当按照双方约定的面积计算；3.一审时龙能公司不服鉴定意见，申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员未作出合理解释，一审法院没有释明重新鉴定，二审直接以一审未申请重新鉴定为由不予准许，损害了龙能公司的权益。二、原审法院依据《工程费用包干承诺书》不支持河南龙能公司停工损失错误。1.双方签订的《劳务分包合同》仅约定了龙能公司违约责任，未约定中石化工公司违约责任，违反公平原则；2.该承诺书的内容系单方制作，属于格式条款，违反强制性条款而无效，不应作为定案依据；3.双方合同不能继续履行的过错方为中石化工公司，由于其资金短缺，致使建筑材料得不到供应，造成河南龙能公司停工、窝工，时间长达数年，而河南龙能公司在合同履行过程中没有任何过错。根据合同相对性原则，不能因发包方未补偿中石化工公司损失，而不予补偿龙能公司的停窝工损失。原审法院技术室告知无法对停窝工损失进行鉴定，不予支持也不当；4.双方签订的是劳务分包合同，相关费用绝大部分为农民工工资，一审判决不支持河南龙能公司该项诉讼请求严重损害了农民工的合法权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条第五项、第六项规定，申请再审。 中石化工公司提交意见称：一、龙能公司退场时，案涉工程尚未完工，鉴定意见以固定单价乘以建筑面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出龙能公司完成部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定龙能公司应得的工程价款，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况。工程造价鉴定程序合法、鉴定依据确实充分，不存在应予重新鉴定的情形，按照比例折算对双方也都是公平合理的，依法应当作为本案认定事实的依据；二、原审法院不支持龙能公司停工损失的请求正确。中石化工公司在政府安排下于2020年2、3月份要求河南龙能公司复工时，中石化工公司已经按照合同约定支付了50％的工程款，因此中石化工公司没有违约，因龙能公司未按照要求复工，中石化工公司不应赔偿河南龙能公司损失。且发包业主方拨付工程款不及时，也没有给中石化工公司任何补偿。加盖河南龙能公司印章的《工程费用包干承诺书》合法有效，可以作为定案依据。综上，应当驳回龙能公司的再审申请。 本院经审查认为，一、关于案涉工程造价意见能否采纳的问题。案涉工程未能完工，龙能公司中途撤场，因此在审理过程中只能通过工程造价鉴定的方法确定已完工的工程造价。一审时，根据龙能公司的申请，法院委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构根据鉴定材料，组织双方进行现场勘查，召开听证会等鉴定程序。依据已完工程造价/完全工程造价等于已完工程比率，用已完工程比率*合同单价*建筑面积得出鉴定工程造价，所依据的鉴定方法符合法律规定。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司及鉴定人员均具有工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采信。故龙能公司提出鉴定意见错误并重新鉴定的申请理由不能成立。二、关于龙能公司要求中石化工公司赔偿停窝工损失的问题。经查，龙能公司在《工程费用包干承诺书》第6条承诺：“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我***在未得到建设方补偿的情况下，不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成”。根据上述承诺，中石化工公司在没有得到建设方补偿的情况下，龙能公司要求中石化工公司承担停窝工损失和对停窝工损失进行鉴定没有事实和法律依据。故该再审请求亦不能成立。 综上，龙能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南龙能建筑工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月十五日 书记员　　***