溧阳宏基兴业混凝土有限公司南京高淳分公司与南京天仁建设实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终2838号

上诉人（原审原告）：溧阳宏基兴业混凝土有限公司南京**分公司，统一社会信用代码913201187871212863，住所地在南京市**区淳溪街道太安村百花路北侧。

负责人：曹芝芳。

委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京天仁建设实业有限公司，统一社会信用代码91320118780697506Y，住所地在南京市**区淳溪街道固城湖南路49-40号。

法定代表人：谢良田，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史元元，江苏离火律师事务所律师。

上诉人溧阳宏基兴业混凝土有限公司南京**分公司（简称宏基**分公司）因与被上诉人南京天仁建设实业有限公司（简称天仁公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市**区人民法院（2019）苏0118民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏基**分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宏基**分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天仁公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是“企业法定代表人委托对工程施工过程全面负责的项目管理者，是施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”，双方均确认案涉合同签订时谢小田是项目经理，故其具备代理天仁公司的代理权表象。其次，谢小田的项目经理身份已对外公示，宏基**分公司在签订案涉合同前知悉谢小田多次代表天仁公司在施工项目中作为投标负责人对外进行投标，谢小田也是天仁公司滁州分公司负责人，故宏基**分公司已尽到合理审查义务，有足够理由相信谢小田能够代表天仁公司。再次，南京市**区城建档案馆备案资料显示，案涉项目对外公示的承包方系天仁公司，天仁公司已实际使用宏基**分公司供应的混凝土，并使用该分公司提供的产品合格证作为案涉项目竣工验收资料予以备案，一审法院加重宏基**分公司对表见代理中“无过失”的举证责任。2.一审判决适用法律错误。一审法院在谢小田有充足代理权表象的情况下，过分加重宏基**分公司的审查义务，简单以不构成表见代理为由驳回宏基**分公司的诉讼请求。综上，谢小田与宏基**分公司之间的买卖行为构成表见代理，宏基**分公司诉请天仁公司支付剩余货款具有事实和法律依据。宏基**分公司当庭补充以下上诉理由：谢小田签订合同的行为是职务行为，代表天仁公司，即使不构成职务行为，也构成表见代理，相应法律后果应由天仁公司承担。

天仁公司辩称，1.天仁公司收到的上诉状中加盖的是“南京科建混凝土有限公司”印章，故宏基**分公司在上诉期内未提交上诉状，应视为没有上诉。2.宏基**分公司主张谢小田的行为构成表见代理不成立。该分公司提交的谢小田作为项目经理对外招投标、是天仁公司滁州分公司负责人等证据，并非其签订合同之前掌握，而是在诉讼中通过网络查询的信息，故宏基**分公司不构成善意。案涉《商品砼供货合同》中加盖的项目资料专用章且明确注明不得签订经济合同、签订经济合同无效，故宏基**分公司存在过失。3.宏基**分公司与谢小田恶意串通，《商品砼供货合同》和欠款确认书均系诉前虚构制作。宏基**分公司一审称其仅收到货款16181元，一审法院要求其提供凭证，其庭后曾提交一张承兑汇票复印件，金额几十万元，后又表示不作为证据提交。另外，天仁公司一审中询问宏基**分公司，谢小田本人在案涉合同之前有无向其购买过混凝土，但宏基**分公司至今未回复。以上事实表明宏基**分公司存在恶意，并非善意无过失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

宏基**分公司向一审法院起诉请求：1.天仁公司向宏基**分公司支付截至2019年10月20日的混凝土货款本金共计678719元；2.天仁公司向宏基**分公司支付截至2019年10月21日的违约金556258元（以678719元为基数，自2018年6月15日起按银行同期贷款利率计算），并支付自2019年10月22日起至欠款实际付清之日止的后续违约金；3.天仁公司承担宏基**分公司为实现债权支出的律师代理费50000元；4.天仁公司承担本案受理费、保全费、保函费。以上合计1284977元。

宏基**分公司为证明其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：1.《商品砼供货合同》一份；2.混凝土对账单八张；3.欠款确认书一份；4.案涉项目在南京市**区城建档案馆的备案信息复印件一份；5.委托代理合同复印件一份。

天仁公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，但该证据上加盖的是项目部资料专用章，从印章的内容可以看出印章的用途，不具有签署合同和结算的功能。对证据2、3的真实性无法确认，谢小田是案涉工程的项目经理，其对外使用资料专用章发生合同关系，不能对天仁公司产生法律效力，工程产生的债务应当由谢小田承担。对证据4的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，该检测报告并不能证明天仁公司事实上向宏基**分公司购买了混凝土。证据5真实性无法确认，不能证明律师费已实际支出。

一审法院认证意见：天仁公司对宏基**分公司所举证据1、4的真实性不持异议，对证据2、3、5的真实性无法确认，但未提交反证推翻该三份证据的真实性，故宏基**分公司所举证据能够证明买卖合同的成立，欠款确认书是对货款的确认，系直接证据，可以作为认定货款数额的依据；对证据4，天仁公司对真实性无异议，仅对证明目的有不同观点，故一审法院对宏基**分公司所举上述证据予以采纳。

一审法院认定事实：天仁公司承建金陵铭座项目工程后，该工程项目经理为案外人谢小田。谢小田联系宏基**分公司向该工地供应混凝土。2014年6月1日，谢小田以天仁公司的名义与宏基**分公司签订《商品砼供货合同》一份，合同约定：天仁公司（甲方），宏基**分公司（乙方）；甲方因承建金陵铭座工程需向乙方订购商品混凝土，同时对供货时间、地点、数量、种类、结算方式、验收标准、违约责任等均予以约定，并在该合同上加盖“南京天仁建设实业有限公司此章签订经济合同无效**区金陵铭座建设工程资料专用章”。2018年6月15日，谢小田向宏基**分公司出具欠款确认书一份，载明“南京天仁建设实业有限公司承建的金陵铭座项目截止目前欠溧阳宏基兴业混凝土有限公司南京**分公司混凝土货款人民币合计678719.00元，大写：陆拾柒万捌仟柒佰壹拾玖元整。确认人：南京天仁建设实业有限公司。负责人：谢小田。”并在该确认书上加盖“南京天仁建设实业有限公司此章签订经济合同无效**区金陵铭座建设工程资料专用章”。在南京市**区城建档案馆备案的关于金陵铭座商住楼混凝土抗压强度检测报告中显示，混凝土生产厂家为“宏基”。在南京市**区城建档案馆备案的关于金陵铭座商住楼工程项目施工管理人员名单中显示，项目经理为谢小田。后因天仁公司未支付宏基**分公司货款，致起讼争。

一审法院认为，本案的争议焦点系宏基**分公司与天仁公司之间是否存在买卖合同关系。天仁公司辩称案涉合同及相关委托书上加盖的系资料专用章，资料专用章有相应的使用范围和用途，因此不能证明双方之间存在买卖合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。如当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，宏基**分公司主张案外人谢小田代表天仁公司购买使用了宏基**分公司生产的混凝土，并出具欠款确认书，其行为构成表见代理，在天仁公司对谢小田的行为不予追认的情况下，应由宏基**分公司对谢小田的行为构成表见代理负举证责任。对此，宏基**分公司提交了加盖“南京天仁建设实业有限公司此章签订经济合同无效**区金陵铭座建设工程资料专用章”印章的《商品砼供货合同》、欠款确认书，以及工程项目施工管理人员名单予以证明，且双方在庭审中均认可谢小田系案涉项目项目经理。案涉合同、欠款确认书上所加盖的项目部印章上注明“此章签订经济合同无效，**区金陵铭座建设工程资料专用章”字样，资料专用章其在文义上已经明确印章的特定用途，并不具备签署合同以及相关结算的功能。谢小田作为案涉工程的项目经理、实际施工人，无证据证明其有权代表天仁公司，宏基**分公司又未能提交证据证明其在出售给谢小田混凝土时尽到了审查义务，或主观上为善意、无过失，应承担举证不能的法律后果，因此谢小田的行为不构成表见代理，故天仁公司在本案中无需为谢小田的行为承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回溧阳宏基兴业混凝土有限公司南京**分公司的诉讼请求。一审案件受理费16365元，保全费5000元，合计21365元，由宏基**分公司负担。

对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审期间，宏基**分公司提交以下证据：1.天仁公司滁州分公司企业公示信息一份，拟证明2009年谢小田系天仁公司滁州分公司负责人。2.标准厂房集中区工程十五标段：25#、26#厂房中标结果、桃园雅居C区1-7幢（含地下车库）工程资审未通过打印件各一份，拟证明2010年、2011年谢小田多次以项目经理身份代表天仁公司进行招投标，案涉合同签订前，宏基**分公司有理由相信谢小田作为项目经理能够代表天仁公司。3.案涉项目的建设工程施工合同一份，拟证明该合同签字盖章处显示委托代理人是谢小田，并加盖天仁公司合同专用章、由法定代表人签字，说明谢小田能够全权代表天仁公司处理案涉项目的一切事宜，包括签订合同、办理结算。谢小田在签订案涉合同前，曾向宏基**分公司展示过该份合同，但当时未留备份件。4.南京造价网中甘村地块安置房五标段信息打印件一份，拟证明天仁公司是甘村地块安置房的施工单位。5.2010年商品砼供货合同一份及该合同项下调价函四份，拟证明宏基**分公司与天仁公司就甘村地块安置房项目存在混凝土买卖关系，调价函分别由谢小田、刘长林、谢伟科签字。6.结算单八份，拟证明证据5合同中指定签收人刘长林签字确认，自2010年11月至2011年5月，宏基**分公司累计向甘村地块安置房项目供应混凝土1367992元。7.建设工程市级文明工地通知，拟证明刘长林是天仁公司甘村地块安置房项目中公示披露的安全员，是天仁公司员工。8.货款明细表，拟证明50万元承兑汇票中的483819元是支付甘村地块安置房项目货款。9.情况说明、上诉费缴纳通知单、转账凭证、顺丰速递快递单及运单详情，拟证明宏基**分公司在上诉状中误盖其共同管理的南京科建混凝土有限公司印章，该分公司特别授权的委托诉讼代理人向一审法院邮寄上诉状并预交上诉费，本案上诉不能因上诉状的形式瑕疵而认定无效。

天仁公司质证意见为：证据1、2不属于新证据，真实性不能确认，即使真实，也与本案无关联性，宏基**分公司称其系在上诉前查询取得该两份证据，故显然不能成为对签订合同前表见代理的判断依据。对证据3真实性无异议，但不属于新证据；谢小田在该合同中的委托代理人身份，是针对天仁公司与南京顺程置业有限公司（简称顺程公司）之间的事宜，不适用于其他合同主体，故该证据不能证明谢小田可以代表天仁公司与宏基**分公司签订买卖合同；该证据是事后取得，并非在签订合同之前取得。证据4真实性无异议，但与本案无关。证据5、6中的混凝土购买主体是谢小田，天仁公司虽然是该证据所涉项目的承包人，但已将该项目分包给谢小田，天仁公司未签订过该合同，谢小田也不能代表天仁公司签订该合同，谢伟科虽系天仁公司法定代表人之子，但不是该公司员工；宏基**分公司二审当庭陈述其此前与谢小田、天仁公司未发生过业务关系，与该证据矛盾。证据7的真实性无异议，刘长林确系该项目安全员，但不能反证其是天仁公司员工，刘长林受雇于谢小田，在谢小田承包的多个工地打工，宏基**分公司提交的证据显示刘长林是谢小田指定的签字人员。证据8是宏基**分公司单方制作，与天仁公司无关，天仁公司未向该分公司支付过款项，不能证明50万元承兑汇票系支付甘村地块安置房项目货款。证据9不符合情理，上诉是很慎重的权利，不会因疏忽盖错章，上诉费也不是宏基**分公司交纳，该分公司未有效上诉。

天仁公司二审提交以下证据：1.宏基**分公司曾向一审法院提交的50万元承兑汇票复印件；2.天仁公司收取顺程公司50万元工程款收据存根；3.谢小田向天仁公司收取50万元工程款的结算单。上述三份证据拟共同证明宏基**分公司在案涉混凝土买卖过程中，已收取谢小田50万元混凝土货款。

宏基**分公司质证意见为：对证据1真实性予以认可，该汇票是谢小田当面交付给宏基**分公司人员，但经核实了解，50万元中仅16181元系案涉货款，剩余483819元系甘村地块安置房项目的混凝土货款。对证据2的三性予以认可。证据3载明“今收到顺程公司……”，说明谢小田代表天仁公司与案涉项目开发商进行了结算，结合建设工程施工合同中谢小田的委托代理人身份，谢小田的对外行为代表天仁公司，包括向宏基**分公司的付款行为。

本院认证意见：宏基**分公司提交的证据1、2均于诉讼阶段取得，与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认；天仁公司对证据3、4、7、9的真实性均不持异议，本院对该四组证据的真实性予以确认；证据5、6有原件，证据形式要件完备，对其形式真实性予以确认；证据8系宏基**分公司单方制作，缺乏基础证据佐证，对其证明效力不予确认。天仁公司提交的证据，宏基**分公司对真实性均不持异议，本院对真实性均予确认。除宏基**分公司提交的证据1、2、8外，其他证据的关联性和证明目的将在后文综合分析认定。

天仁公司二审中陈述，谢小田不是天仁公司员工，但其项目经理证挂靠在天仁公司，天仁公司基于此为谢小田缴纳社保，因需缴纳社保，故与谢小田签订了劳动合同，但天仁公司与谢小田之间不存在事实上的劳动关系，天仁公司也不向谢小田发放工资；谢小田挂靠天仁公司做过几个工程，案涉项目天仁公司中标后全部分包给谢小田施工，项目所需材料包括混凝土均由谢小田负责采购，天仁公司与谢小田已经结算完毕，款项亦已全部支付；谢小田与天仁公司法定代表人谢良田是兄弟关系，二人就案涉项目产生了矛盾，谢良田听说案涉合同及欠款确认书均系后来编造，谢小田也承认该事实，上述两份证据应形成于2019年2月1日之后；谢小田向天仁公司委托诉讼代理人表示宏基**分公司诉请的金额是本案工程和此前其他工程供货累计所欠，但未向天仁公司提供此前交易的材料。天仁公司二审中申请对案涉《商品砼供货合同》、欠款确认书的盖章、签字时间进行鉴定，理由是该两份证据的署名时间分别为2014年6月1日、2018年6月5日，但系宏基**分公司串通谢小田在2019年6月左右编造。

就案涉货款已支付情况，宏基**分公司二审先陈述，其曾向一审法院提交50万元承兑汇票复印件，因该分公司已停业，汇票系从总公司调取，经向总公司核实，该汇票款项并非案涉货款，故又向一审法院撤回该证据；宏基**分公司在本案合同之前与天仁公司、谢小田无交易往来。在天仁公司提交上述承兑汇票后，宏基**分公司提交2010年商品砼供货合同并主张该合同系宏基**分公司与天仁公司的交易，并称其此前所述汇票情况系因供货时间久远且人员变动巨大造成信息不精准。

二审另查明，本案上诉状首页打印的上诉人为宏基**分公司，被上诉人为天仁公司，并载明宏基**分公司不服一审法院（2019）苏0118民初4082号民事判决而上诉，尾页在上诉人署名处加盖“南京科建混凝土有限公司”，手写日期2020年3月6日。2020年3月10日，一审法院向宏基**分公司催缴上诉费，其委托诉讼代理人徐琴于当日向本院转账预交上诉费16365元。宏基**分公司一审出具的授权委托书载明，受托人为徐琴、陈晨，代理权限包括提起上诉。

宏基**分公司二审提交的2010年商品砼供货合同首部打印需方为天仁公司，尾部需方处由谢小田、刘长林签字，未加盖天仁公司印章，约定宏基**分公司向甘村拆迁安置房11#、13#、15#、17#、19#楼工程供应商品混凝土。

经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.宏基**分公司是否已有效上诉；2.天仁公司应否就案涉合同承担责任，即谢小田的行为是否代表天仁公司；3.如天仁公司应承担责任，欠款金额、违约金、律师费、保函费应否支持及金额或标准应如何认定。

关于争议焦点1，本院认为，虽然本案上诉状尾部加盖的不是宏基**分公司印章，但首页明确载明上诉人为该分公司，且针对的是本案一审判决，该上诉状由具有代理提起上诉权利的委托诉讼代理人提交给一审法院，并向本院预交了上诉费，应认定本案上诉系宏基**分公司的真实意思表示，天仁公司主张宏基**分公司未有效上诉，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点2，本院认为，虽然谢小田是案涉工程项目经理、实际施工人，但其在《商品砼供货合同》中加盖的是“南京天仁建设实业有限公司此章签订经济合同无效**区金陵铭座建设工程资料专用章”，表明其不持有能够签订合同的印章，即其对外采购建筑材料的职权受限。在此情况下，宏基**分公司未进一步就谢小田的职权范围向天仁公司进行核实，而此前就甘村地块拆迁安置房签订的商品砼供货合同中并未加盖天仁公司任何印章，故宏基**分公司主观上存在过错，其后的对账单中亦未加盖天仁公司印章，欠款确认书中加盖的仍为上述注明签订经济合同无效的资料专用章，混凝土抗压强度检测报告仅能证明宏基**分公司向天仁公司承建的案涉工程供应混凝土，与合同主体的认定无关，故宏基**分公司主张谢小田的行为构成职务行为或表见代理，均缺乏事实和法律依据，其据此主张天仁公司就案涉合同承担支付货款及违约责任，本院不予支持。鉴于此，天仁公司申请对《商品砼供货合同》及欠款确认书的形成时间进行鉴定，并无必要，本院不予准许。因天仁公司无需承担责任，故本院对争议焦点3不再赘评。

综上所述，宏基**分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16365元，由宏基**分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周毓敏

审 判 员　徐岩岩

审 判 员　陈宏军

二〇二〇年七月二十四日

法官助理　沈　林

书 记 员　唐姮鑫