某某与浙江杰远建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0881民初4617号

原告：***，男，1972年7月26日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：章吉如，浙江东昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付夏莹，浙江东昊律师事务所律师。

被告：浙江杰远建设有限公司，统一社会信用代码：91330881MA28FG5D1G，住所地浙江省衢州市江山市碗窑乡达河村鹿来13号。

法定代表人：陈利丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。

原告***与被告浙江杰远建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月26日立案受理，依法适用简易程序于2020年3月17日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人章吉如、被告浙江杰远建设有限公司委托诉讼代理人祝小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江杰远建设有限公司支付原告工程价款1082915.59元并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：原告系江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程的实际施工人。2017年10月，案涉工程经招投标由浙江杰远建设有限公司（原名称为衢州杰远环境建设有限公司，下称杰远公司）中标，杰远公司与江山市人民检察院签订《建设工程施工合同》，与原告签订《项目部经理承包工程施工合同书》，由原告负责施工。施工过程中，杰远公司将工程中的景观绿化工程交案外人施工。2018年3月，原告完成了全部施工任务，2018年3月30日工程完成初步验收，2018年8月13日完成竣工验收。2019年11月5日，该工程经审计核定造价2053893元。原告完成的工程造价总计1592157元。现该工程早己投入使用。2017年4月至5月，原告为承接案涉工程向被告指定的陈丽晶账户分3次汇入工程款押金共计43万元，用于垫付工程款。2017年11月9日，原告为替杰远公司垫付工程履约金保证金再向其指定的陈丽晶账户汇进10.5万元。杰远公司支付给原告的工程款（包括代付材料款、工人工资）总计837261元，按双方约定扣除实际造价的17%作为管理费、税费，被告欠付工程款总计484229.31元。综上所述，原告认为，原告己经按约定完成了相应工程的施工，被告杰远公司应当支付剩余工程款。原告为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求予以支持。庭审中，原告***变更第一项诉讼请求为：判令被告浙江杰远建设有限公司支付原告工程款642435.31元并支付自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

证据1.被告公司工商登记信息1份，证明陈丽晶是被告杰远公司的股东、监事，而原告在承接工程之初支付的43万元就是通过陈丽晶账户支付的，进而说明该笔款项是杰远公司收取的。

被告对真实性无异议，但认为该组证据仅能证明陈丽晶的身份信息，无法证明其他的证明对象。

证据2.江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程《建设工程施工合同》1份、开工报告1份、停工报告1份（均为复印件），证明案涉工程因江山市林海市政工程有限公司（下称林海公司）债务问题账号被法院查封无法履行合同，工程停工的事实。

被告对该组证据无异议。

证据3.江山市建设工程交易单、中标通知书、江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程（第二次）《建设工程施工合同》、开工报告、竣工验收备案表、工程签证单（均为复印件）各1份，证明案涉工程经二次招投标由杰远公司承包继续施工，已经通过竣工验收的事实。

被告对该组证据无异议。

证据4.工程造价咨询报告书1份，证明案涉工程审计审定价为2053893元。

被告对该组证据无异议。

证据5.《项目部经理承包工程施工合同书》复印件1份，证明被告公司将案涉工程交原告施工，原告系案涉工程实际施工人的事实，被告公司将案涉工程整体转包给原告施工的事实。

被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告是以项目经理的身份进行施工。

证据6.付款凭证4份，证明原告为承接案件工程垫付了工程款43万元，其中2017年4月18日的10万元是林海公司中标后工程正式开始前原告与经理张朝喜协商后支付的押金，后继续通过陈丽晶转账支付的两笔款项实际用于工程前期及垫付工程材料款；另原告垫付了履约保证金10.5万元。

被告对该组证据真实性无异议，但认为2017年4月18日、4月21日、5月2日共计43万元的转账与本案无关联，对于原告所缴纳的10.5万元已由被告代交至江山市非税收入专户作为履约保证金。

证据7.付款凭证3份，证明：1.被告杰远公司通过陈丽晶账户直接支付给原告的工程款计316806元，三份凭证均明确备注检察院工程款；2.原告就案涉工程垫付的款项以及杰远公司支付给原告的工程款都是通过陈丽晶账户付款，原告与陈丽晶账户之间的款项往来都是杰远公司与原告就涉案工程的工程款款项。

被告对该组证据真实性无异议，但仅能证明被告杰远公司直接支付给原告工程款的事实。

被告杰远公司辩称，原告所诉与事实不符。2017年4月，林海公司与江山市人民检察院签订《建设工程施工合同》，约定由林海公司承建江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程(以下简称办案用房和配套工程)。同月经案外人介绍，2017年4月18日、2017年4月21日、2017年5月2日原告***向陈丽晶支付费用43万元整。林海公司与原告***签订《项目部经理承包工程施工合同书》，办案用房和配套工程由原告***实际施工建设，施工建设过程中，因林海公司债务问题导致公司账号被法院查封，林海公司无能力继续履行与江山市人民检察院的建设工程合同。2017年7月26日，林海公司与原告***停止办案用房和配套工程建设，后林海公司解除了与江山市人民检察院的建设工程施工合同。2017年10月10日，江山市人民检察院对办案用房和配套工程重新进行招投标。2017年10月12日，被告公司中标并与江山市人民检察院签订《建设工程施工合同》，同日被告与***签订《项目部经理承包工程施工合同书》，约定由***继续对办案用房和配套工程进行实际施工。2018年8月13日涉案工程完成竣工验收。2019年11月5日，浙江科佳工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》并经发包单位审计核定工程造价2053893元。之后，经被告多次要求，原告***未能提供支付报表、绿化支付报表，双方未对涉案工程款进行结算。另原告***在建设涉案工程期间，尚有50余万元农民工工资及材料款未支付。2017年12月4日，原告***同意涉案工程税收及公司管理费按19%计收。综上，被告认为，2017年4月至2017年7月27日是原告***与林海公司之间的建设合同关系，原告该期间所支出的43万元费用系原告与林海公司履行合同所付出的款项，与被告无关。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

证据1.代付款明细表3页及付款凭证42页，证明被告支付原告及原告下属人员工程款共计1361245元，其中内围工程支付837261元，外围工程支付523984元。

原告对该组证据无异议。

证据2.微信聊天记录5页，证明原告在外欠付工程款有工人工资及相关材料款，经双方结算为376794元未支付，详见原告发给被告的清单一份，其中第1、2、7、10由原告自付，第11、12已付包含在1361245元之内，加上路基、碎石结算为7万元，加上原告应付旗杆费用16400元，减去第13项沥青已支付7万元，应由被告替原告支付未付工程款376794元。

原告对该组证据的真实性和金额均无异议，但是原告在外没有欠付工人工资，只有材料款。

证据3.入账通知书复印件4份，证明被告于2017年12月7日收到江山市级机关会计管理核算中心支付的工程款837663.66元，2018年2月11日收到江山市城市发展投资有限公司工程款885937元，2018年2月13日收到市级机关会计管理核算中心支付的工程款468652元，2019年2月1日收到市级机关会计管理核算中心支付的工程款40055元，合计收到检察院内围工程款1346370.66元。

原告对该组证据无异议。

证据4.江山市工程建设项目中标通知书（林海公司）、江山市建设工程交易单、函、解除合同协议书各1份，证明2017年涉案工程由林海市政工程有限公司中标建设，后2017年9月1日林海公司与发包单位解除工程施工合同。

原告对该组证据真实性无异议，但认为该份证据中林海公司签章的法人代表是陈利丽，之后中标的杰远公司的法人代表也是陈利丽，即林海公司和杰远公司是同一班人马。

证据5.江山市工程建设项目中标通知书（杰远公司）、江山市建设工程交易单、建设工程项目交接证明协议、江山市施工企业工资保障金已存证明各1页、单笔查询明细3页、收款收据1页，证明2017年10月19日被告中标承建涉案工程，并与林海公司完成工程交接，相关工程款项在交接时已结算付清，被告公司为涉案工程支付施工企业工资保障金10万元、外围工程履约保证金75000元、内围工程履约保证金105000元。

原告对该组证据真实性无异议，但认为林海公司与杰远公司在交接证明协议中明确约定了人工费、材料费等杰远公司要承担全部责任，说明原告在林海市政施工合同期间为施工垫付的资金按照该份协议也应当由杰远公司承担，内围工程履约保证金10.5万元是由原告通过陈丽晶账号垫付，由被告代缴。

证据6.建设工程施工合同4份、项目部经理承包工程施工合同书1份，证明2017年4月，林海公司与发包方签订合同，2017年10月，杰远公司与发包方签订合同，被告公司于2017年10月12日与原告签订项目工程承包协议书，该组证据同时证明原告之前支付给陈丽晶的43万元款项从时间节点看与本案无关。

原告对该组证据真实性无异议，但原告认为本次诉讼中仅主张检察院自行发包部分的工程款，对于项目经理承包合同书，确实是杰远公司中标后与原告签订的，但从内容看包括了内围、外围两份合同的总造价，原告名义上是项目部经理，但与杰远公司并无劳动关系，杰远公司也没有派驻管理人员，实际上是转包合同。

证据7.景观绿化承揽合同1份，证明涉案工程景观绿化工程由其他人员施工。

原告对该组证据真实性无异议，该份合同是张朝喜与案外人签的，证明杰远公司认可张朝喜代表杰远公司对绿化工程进行发包的事实，证明张朝喜是杰远公司的实际控制人。

经庭审中双方举证、质证，本院对双方证据认证如下：

对原告所举证据1，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证明对象结合争议焦点予以综合阐述。对原告所举证据2、3、4，因被告无异议，本院予以认定。对原告所举证据5，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，本院认为结合双方所陈述的事实，可以认定原告系案涉工程的实际施工人。对原告所举证据6、7，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证明对象结合争议焦点予以综合阐述。

对被告所举证据1、2、3，因原告无异议，本院予以认定。对被告所举证据4、5，原告对真实性无异议，本院认为该组证据均为书证，从内容来看，能够证明被告的证明对象。对被告所举证据6，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证明对象结合争议焦点予以综合阐述。对被告所举证据7，原告对真实性无异议，结合双方庭审陈述，可以认定案涉工程中的绿化景观工程由案外人施工，故对证明对象予以认定。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：

2017年4月12日，林海公司中标承建由江山市人民检察院（下称市检察院）、江山市城市发展投资有限公司（下称市城投公司）共同招标的市检察院办案用房和专业技术用房及外围项目配套工程。2017年4月13日，林海公司分别与市检察院、市城投公司签订《建设工程施工合同》。2017年9月1日，林海公司与市城投公司签订《解除合同协议书》，约定双方之间签订的建设工程合同于2017年9月1日解除。

2017年10月10日，上述工程由市检察院、市城投公司重新招标，并由衢州杰远环境建设有限公司中标承建。2017年10月12日，原告、被告签订《项目部经理承包工程施工合同书》，约定由原告对案涉工程进行实际施工。2017年10月18日，林海公司与杰远公司签订《建设工程项目交接证明协议》一份，约定：双方对已完成的工程量材料款及人工工资均由杰远公司代林海公司支付计3万元，完成的工程量决算审计后工程款归杰远公司所有，杰远公司对林海公司在市检察院配套项目建设中产生的人工费、机械费、材料费承担全部责任。2018年8月13日，市检察院自行发包部分的工程经竣工验收合格。2019年11月5日，经江山市政府投资项目评审中心委托，浙江科佳工程咨询有限公司对市检察院发包的工程作出《关于江山市人民检察院办案用房和专业技术用房及外围项目配套工程（内围）结算的审核报告》，审定涉案工程结算价为2053893元。除绿化景观工程外，原告所施工完成工程部分价款为1592157元。另查明，衢州杰远环境建设有限公司于2019年2月25日变更名称为浙江杰远建设有限公司，杰远公司与原告***之间不存在劳动关系。双方现因市检察院自行发包部分的工程款结算支付问题发生争议引起本案诉讼。

另双方当事人在庭审中就以下事实达成了一致意见：原、被告经协商一致在支付工程款时应扣除17%的管理费及税费，并扣除应由被告公司代为支付的工程款376794元。原、被告双方确认原告在市检察院、市城投公司发包的整个工程施工中，被告共计向原告支付了工程款1361245元，其中支付市检察院发包部分的工程款837261元，支付市城投公司发包部分的工程款523984元。

根据双方当事人的陈述及举证、质证，本案争议焦点如下：

一、原告***向案外人陈丽晶支付的43万元应否由本案被告返还。

原告***认为，原告向陈丽晶支付的43万元系工程押金及工程垫资款应由被告退还。1.原告原与张朝喜商定承包案涉工程事宜。初期，张朝喜以林海公司作为适格主体承接案涉工程，林海公司中标后账户被法院冻结，无法支付人工、材料款，不能履行合同义务，要求原告向其指定的陈丽晶账户支付工程款押金及工程垫资款，原告按约支付了43万元用于案涉工程所需的人工、材料等费用。2.工程施工期间，张朝喜告知后续施工主体变更为杰远公司，双方约定继续由原告承接工程。根据被告举证的两家公司签订建设工程项目交接证明协议，他们约定杰远公司代林海公司支付材料款、人工工资3万元，决算后的工程款均由杰远公司所有，杰远公司对林海公司在案涉项目建设中产生的人工费、机械费、材料费承担全部责任。该约定是杰远公司对林海公司就案涉工程项目发生债务的概括承担。按该协议，原告在林海公司合同期内为工程施工所支付的垫资款及押金43万元应由杰远公司承担支付责任。3.被告主张该笔43万元是工程介绍款不能成立。首先，虽然案涉工程施工单位由林海公司变更为杰远公司，但前后均由原告实际施工，且施工单位变更后，原告就该工程的实际联络人并未变更，尤其原告就全部工程所涉及的垫资款、押金、工程款也均系与陈丽晶的同一账号往来，杰远公司和林海公司均使用陈丽晶个人账号收取履约保证金、支付工程款。其次，林海公司与杰远公司除去在案涉工程上财务账户混同外，两公司实际上也为混同企业。杰远公司与林海公司主要人员存在混同，陈丽晶任杰远公司监事，工程前后施工期间陈丽晶一直都是杰远公司股东。原林海公司的法定代表人、执行董事、经理陈利丽，现为杰远公司法定代表人、执行董事、经理、大股东，原林海公司监事张朝喜，现为杰远公司大股东。综上，杰远公司应当返还原告为工程施工投入的工程押金及垫资款43万元。

被告则认为，1.原告主张43万元款项系工程款押金无法成立。根据林海公司与发包单位签订的两份施工合同及杰远公司与发包单位签订的两份施工合同，均没有要求施工单位缴纳工程款押金。同时根据林海公司及杰远公司与原告签订的《项目经理部经理承包工程施工合同书》，也没有约定原告承接涉案工程需要缴纳工程款押金，反而可以证实涉案工程款都是原告对外支付工程款及材料款。因此不存在原告缴纳工程款押金的约定与事实。其次，原告是2017年4月至5月支付43万元款项，而杰远公司是在2017年10月12日通过中标承建涉案工程并与原告签订施工合同。在原告汇款时，杰远公司尚未中标涉案工程，当时工程是由林海公司通过招投标程序中标涉案工程，之后由于林海公司财务问题无法履行建设工程施工合同导致合同解除。因此从时间节点上分析，原被告双方不可能未卜先知，在杰远公司中标及原被告双方签订合同之前就收取原告公司款项，因此原告认为杰远公司收取工程款押金的主张也违背事实。以上两点足以认定43万元系工程款押金的主张无法成立。2.原告主张杰远公司与林海公司系关联公司，应由杰远公司承担之前林海公司债权债务即本案诉争的43万元款项结算义务无法成立。首先，原告主张涉案43万元款项系工程款押金的主张无法成立；其次，根据建设工程项目交接协议，林海公司与项目发包方解除合同由杰远公司承建涉案时，林海公司与杰远公司已就涉案工程量及材料款进行结算，杰远公司仅应对涉案工程在建设中产生的人工费、机械费、材料费承担责任，不包括原告主张的涉案款项；三是林海公司与杰远公司是两个独立公司法人企业，杰远公司不是林海公司下属公司或控股公司，两个公司在财务上不存在资产混同及其他关联性，两公司均以其公司资产独立对公司债务承担责任，原告要求杰远公司承担林海公司债务主张无事实与法律依据。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实需要提供证据加以证明，无证据支持诉讼主张的，应当由其承担不利后果。首先，根据原告诉称主张，原告为承接案涉工程向被告指定的陈丽晶账户分3次转账支付工程款押金共计43万元用于垫付工程款。但根据原告所提供证据仅有向陈丽晶账户转账的凭证，并未提供其他证据用于证明其向陈丽晶账户转账43万元是受到被告的指示。其次，从转账凭证内容来看，仅有2017年4月18日转账中备注了工程款押金，其余两笔中均未备注转账用途。且对于43万元的款项性质仅有原告单方陈述，原告也未提供相关证据证明其向陈丽晶账户转账是受到林海公司的指示，或者其与林海公司曾有垫付工程款的约定。再次，从时间节点来看，原告向陈丽晶账户转账发生在林海公司承建案涉工程期间，此时杰远公司尚未参与到案涉工程中来。虽然其举证工商登记信息及账户转账支付凭据，证明陈丽晶在其转账时同为杰远公司的股东，杰远公司在中标后原告通过陈丽晶账户支付履约保证金及杰远公司通过陈丽晶账户支付工程款，但通过该组证据并不足以证明林海公司与杰远公司之间存在关联关系。最后，根据林海公司与杰远公司签订的《建设工程项目交接证明协议》来看，杰远公司系对林海公司在案涉工程建设中产生的人工费、机械费、材料费承担全部责任。而本案原告在杰远公司中标继续后续施工时并未与杰远公司就43万元款项达成约定。综上，原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、履约保证金是否符合退还条件。

关于10.5万元履约保证金，被告认为因质保期未满两年不具备支付条件，而原告则认为应予退还。

本院认为，双方当事人庭审中均确认原告向陈丽晶账户转账支付10.5万元属于市检察院发包部分工程的履约保证金，已由杰远公司转交至发包人指定账户，而根据发包人与杰远公司签订的建设工程施工合同第3.7履约担保中，明确约定工程通过竣工验收合格后一个月内退还，现该部分工程已于2018年8月13日验收竣工合格，因而履约保证金的退还条件已经成就，故原告主张杰远公司退还该笔垫付的105000元履约保证金能够成立。

此外，本院认为，杰远公司中标将其承包的全部工程以项目经理承包形式转给原告***施工，而原告***并非杰远公司的职工，故对杰远公司的行为应认定为转包，其行为违反法律禁止性规定，应认定原、被告双方之间签订的《项目经理部经理承包工程施工合同书》无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参考合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此，被告杰远公司还应向原告***支付工程款212435.31元〔1592157×（1-17%）-837261-376794+105000〕，原告主张自起诉之日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息，符合法律规定，应予以支持。

综上，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告浙江杰远建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款212435.31元及利息（从2019年12月26日起至工程款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10224元，减半收取5112元，由被告浙江杰远建设有限公司负担1691元，由原告***负担3421元；保全费5000元，由被告浙江杰远建设有限公司负担1650元，由原告***负担3350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审 判 员　　邱　强

二〇二〇年三月三十一日

代书记员　　王建双