某某、浙江杰远建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省江山市人民法院

民事判决书

（2021）浙0881民初2466号

原告：***，男，1972年7月26日出生，汉族，户籍地开化县，现住杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。

被告：浙江杰远建设有限公司，统一社会信用代码：91330881MA28FG5D1G，住所地江山市碗窑乡达河村鹿来**。

法定代表人：陈利丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。

第三人：徐志林，男，1964年8月20日出生，汉族，住常山县。

原告***与被告浙江杰远建设有限公司（以下简称杰远公司）、第三人徐志林建设工程施工合同纠纷一案，原告于2021年6月21日向本院提起诉讼，后经诉前调解无果，本院于2021年7月21日立案，依法适用简易程序，并于2021年8月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人邱义斌、被告委托诉讼代理人祝小军及第三人徐志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判决被告浙江杰远建设有限公司支付工程款192225.32元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的一年期贷款利率计算利息至清偿之日止；2．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告浙江杰远建设有限公司支付工程款120713.85元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的一年期贷款利率计算利息至清偿之日止。事实和理由：2017年4月，原告通过朋友介绍，与张朝喜口头协商一致，将江山市林海市政工程有限公司承包的江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程转包给原告实际施工，该工程分为两部分，其中发包方为江山市人民检察院的工程，其签约合同价为2264221元，发包方为江山市城市发展投资有限公司的工程，其签约合同价为1574119元。由于原告在依约申请工程进度款时发现，江山市林海市政工程有限公司因涉诉被强制执行，导致无法履约，故发包方解除了与江山市林海市政工程有限公司签订的施工承包合同，通过二次重新招标，由被告（原名称为衢州杰远环境建设有限公司）中标，并与两发包方订立施工合同，签约合同价分别为2264215.61元和1574117.10元。原告再以内部承包方式继续实际施工。在施工过程中，被告将绿化工程另行分包给他人施工，但其中绿地平整和种植土两项工程仍实际由原告完成，千层石和吨石两个单项本属原告的施工范围，实际由绿化施工人完成。工程于2018年8月竣工验收，并投入使用。以江山市人民检察院为发包方的工程所涉工程款有争议，后经（2019）浙0881民初4617号民事案件审结且履行完毕。该判决书第10页认定了17％的管理费，及以江山市城市发展投资有限公司为发包方的工程被告已向原告付工程款523984元。2020年12月21日，审计机构对该部分工程进行了审核，审定工程总价为1031799元。审定绿化工程造价164890元，其中原告实际施工的绿地平整和绿化的费用为31705.5元，千层石和吨石两项审定价为36546元，应扣减的签证单中的绿化部分85324元。据此计算，被告应付工程款为：（1031799－164890－36546－85324＋31705.5）×（1－17％）－523984=120713.85元。资料费是16000元，原告已经支付了5000元，尚欠资料费11000元。原告认为，原告作为实际施工人，所施工的工程经验收合格且已投入使用，被告应当依法向原告支付工程款。

被告杰远公司辩称，2017年10月12日杰远公司与江山市人民检察院签订《建设工程施工合同》，后杰远公司与***签订《项目部经理承包工程施工合同书》，约定由***对办公用房和配套工程进行实际施工。工程分为内围工程和外围工程，内围工程双方已结算，外围工程经审计造价为1031799元，其中绿化工程造价164980元，签证单（绿化）85324元，签证价（绿化）36546.11元，扣除税补15963元（小微企业的优惠政策），外围工程土建费用实际审计价728985.89元，扣除管理税费17％计123927.60元，已付523984元，尚余81074.29元。工程施工期间产生审计费1296元，安装防坠网材料、人工费、修复沥青路材料人工费、换井盖二套共计4940元，换水龙头费用550元，项目经理费60159元，资料费16000元，该项费用应由原告支付，原告尚应返还1870.71元。绿化工程是承包给***，因***没有能力施工，被告就与徐志林签订了景观绿化承揽合同，合同中约定绿化承包给了徐志林，因为当时没有收取徐志林任何费用，所以约定绿地平整和种植土的费用归被告所有。综上，涉案工程款已全部付清，原告尚应返还1870.71元，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人徐志林辩称，千层石、吨石确实是第三人做的，绿化平整和造型是第三人做的，但相应的费用原告已经支付给第三人了，所以绿地平整和种植土都应当是原告弄的，相应的款项应该支付给原告，至于被告钱有没有给原告第三人不清楚，但是被告没有支付给第三人。合同中注明“种植土工程款归甲方所用”第三人是看到的，因为第三人进场的时候土地平整已经完成，种植土已经在现场了，那么第三人当然认为种植土工程款归甲方所用是应该的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告方提交了下列证据：1．建设工程施工合同复印件二份（江山城市发展投资有限公司与杰远公司，检察院与杰远公司）、项目经理承包合同施工合同书一份（杰远公司与***），证明2017年4月，涉案工程由江山城市发展投资有限公司发包给江山市林海市政工程有限公司施工，2017年10月，涉案工程重新发包，由被告杰远公司承包，仍由原告实际施工。工程合同价1574117.10元，工程于审定后30日付款。2．（2019）浙0881民初4617号民事判决书一份，证明原告已收到工程款523984元，被告按17％收管理费的事实。3．工程造价审定单一份、审核表二份、签收材料价一份、徐志林证明一份，证明审定工程造价为1031799元；其中绿化工程由徐志林施工，审定价为164980元；绿化工程中的绿化平整和种植土两项实际由原告完成，两项审定价（含税、费）31705.50元，归原告；签证材料价中的千层石和吨石这两项实际由徐志林施工，审定价（含税）36546元，归徐志林。4．（外围）工程工期说明一份，证明工期的事实。

被告方提交了下列证据：1．项目部经理承包工程施工合同书一份，证明工程工期为70天，项目经理使用费按2000元每月收取，若延期需增加项目经理延期使用费（补充说明：项目经理承包施工合同的第三条第一款第三项约定乙方应在工程预检之前的7日交甲方审查。资料与验收有直接关联性，工程验收应当在乙方提交资料后；项目经理是根据竣工验收日期计算的）。2．审计报告书一份，证明工程审计造价为1031799元，工程造价扣除绿化部分，税费已经与原告计算清楚了，国家对小微企业的优惠政策，所有的工程造价是含税的，所以税差应当给被告，绿地平整与种植土的审计价应当为（6883.21＋20928.6）×83％；3．（2019）浙0881民初4617号民事判决书一份，证明扣管理费17％，已支付工程款523984元；4．景观绿化承揽合同、结算单各一份，证明被告将绿化承包给了徐志林，因为当时没有收取徐志林任何费用，所以约定绿地平整和种植土的费用归被告所有的事实（补充说明：种植土工程款归甲方即被告所有；在双方结算的时候说明人工费等费用由徐志林支付，就绿化工程被告已经与徐志林结算完毕，若有其他费用应当由徐志林支付；徐志林要求绿地平整和种植土费用由被告支付给原告的行为是无权处分的行为）。5．领付款凭证、收条各一份，证明原告施工的项目有质量问题，因联系不到原告本人，被告只能雇佣其他人员进行维修、更换，防坠网、窨井盖、铺沥青等的费用为4940元；6．审计费发票一份，证明市政审计费1296元；7．微信聊天记录二份，证明更换水龙头550元的事实。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据，除徐志林的证明外，被告对真实性均无异议，因第三人对其出具的证明无异议，故本院对原告出示的证据真实性予以认定。原告对被告提供的证据1、2、3、4、6的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，对证据5、7，因无相对人予以印证，又无其他证据予以佐证，故对真实性无法认定。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：

2017年10月12日，原、被告签订《项目部经理承包工程施工合同书》，约定由原告对江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程进行实际施工，工程期限为70日，同时在第五（1）条中约定公司具体的管理费征收需以乙方所提供的工程增值税的材料发票再定…（除此之外，项目经理使用费按2000元／月收取，如实际竣工验收日期超出合同工期，则超出部分应加收项目经理延期使用费，注：项目经理延期使用费=工期超出部分÷合同总工期×工程实际结算价×5‰×2）。2017年10月24日，江山市城市发展投资有限公司作为发包人、衢州杰远环境建设有限公司作为承包人就江山市人民检察院办案用房和专业技术用房外围项目配套工程签订了建设工程施工合同一份，其中约定计划开工日期为2017年10月25日，计划竣工日期为2018年1月3日；缺陷质量期为自竣工验收通过之日起两年，工程保修期按工程质量保修书。后该工程于2017年10月28日开工。期间，张朝喜与第三人徐志林签订景观绿化承揽合同一份，约定案涉工程绿化部分由徐志林施工。但在实际施工中，绿地平整及种植土项目由原告施工，千层石和吨石由第三人施工。2018年3月28日，该工程完工。2018年8月13日，江山市城市发展投资有限公司发包部分的工程经竣工验收合格。2020年12月8日，经江山市城市发展投资有限公司委托，万邦工程管理咨询有限公司作出《江山市人民检察院办案用房和专业技术用房及外围项目配套工程结算审核报告书》，审定涉案工程结算造价为1031799元。其中外围绿化工程造价164890元，税补15963元，签证单中的绿化部分85324元，千层石和吨石审定价为36546元，种植土及绿地平整的费用31705.5元。为此，原告支付审计费用1296元。另，双方均认可在支付工程款时应扣除17％的管理费及税费。被告就江山市城市发展投资有限公司发包部分已支付工程款523984元。

另外，衢州杰远环境建设有限公司于2019年2月25日变更名称为浙江杰远建设有限公司，杰远公司与原告***之间不存在劳动关系。

本案争议焦点：1．绿地平整及种植土是否应当由被告支付给原告。为此原告提供了工程造价审定单一份、审核表二份、签收材料价一份，徐志林证明一份予以证实，被告提供景观绿化承揽合同、结算单各一份予以反驳，对此第三人对真实性均无异议，但认为之所以会在景观绿化承揽合同中有种植土工程款归甲方所用”是因为在其进场前种植土已经在现场，第三人的该陈述与原告提交的证据能够相互映证，被告辩称系第三人以种植土抵扣其他费用，但无证据予以证实，更何况种植土并非第三人所有，故本院认为种植土及绿地平整的费用应当由被告向原告支付，费用计算方式为（6883.21＋20928.6）＋（（164980.15－144705.8）×（6883.21＋20928.6）／144705.8），现原告主张的数额31705.5元并未超出上述费用计算所得，故本院对原告的主张予以采纳。

2．税补的15963元应当归谁所有。本院认为，因双方约定管理费含税费由原告支付，故该笔因补税点2％而产生的税补应退还原告。

3．项目经理使用费是否应当由原告支付给被告，具体数额应当如何计算。本院认为，原、被告之间签订的合同虽名为《项目部经理承包工程施工合同书》，但原、被告之间并不存在劳动关系，且原告无相应资质，故案涉项目部经理承包工程施工合同书应为无效，其中对项目经理使用费的约定亦为无效，且被告作为涉案工程承包人，派驻项目经理在施工现场是其规范施工的应尽义务，也是其对涉案工程实施管理工作的内容之一，其已经就其实施的管理工作收取了管理费，同时，被告亦未举证证明因案涉工程而实际支出了项目经理使用费，故现被告要求除管理费外另行计收项目经理使用费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4．审计费、安装防坠网材料、人工费、修复沥青路材料人工费、换井盖费用、换水龙头费用是否应当在被告应付工程款中予以扣除。本院认为，对于审计费，因整个工程中部分非由原告施工，故应由其按比例承担，本院按照实际施工范围，酌定其中1100元的审计费由原告承担，该部分费用应已由被告支付，故从被告应付款项中予以扣除。至于安装防坠网材料、人工费、修复沥青路材料人工费、换井盖费用、换水龙头费用，因被告仅提供第三方领付款凭证、收条及聊天记录，本院对真实性无法确认，亦无法形成证据链证明被告已通知原告修理及该部分款项应当由原告承担，更何况上述证据形成时间均在工程竣工验收两年后，故本院不予扣除。

5．资料费与本案是否有关联性，若有关联性，是否应当扣除。因资料费系由第三方与原告进行结算，其数额的确定直接关系第三人利益，故在本案中不直接予以处理。

综上，本院认为，虽然原、被告之间的施工合同无效，但因该工程已经竣工验收，被告理应支付相应工程款。至于工程的数额，应当为119614元（（1031799－164890－36546－85324＋31705.5）×（1－17％）－523984－1100）。综上，原告诉讼请求中合理的部分本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院公告公布）第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告浙江杰远建设有限公司支付原告***工程款119614元并支付自2021年6月21日起止款项履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）据实计算的利息，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2714元，减半收取计1357元，由被告浙江杰远建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员徐奇琦

二○二一年十一月十五日

书记员刘芳芳