某某、黑龙江某某建筑劳务有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁03民终2102号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月12日出生，汉族，农民，现住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（淄博）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黑龙江**建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区金都街康乐小区A座一层103号。统一社会信用代码:91230112MA1B2ENE9G。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1964年1月28日生，汉族，黑龙江**建筑劳务有限公司员工，现住山东省淄博市桓台县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年11月10日出生，汉族，农民，现住黑龙江省双城市。 委托诉讼代理人：**，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铝万成山东建设有限公司，住所地山东省淄博市张店区五公里路一号。统一社会信用代码：913703001641313144。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1981年2月27日生，汉族，中铝万成山东建设有限公司员工，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：淄博**医疗产业园建设开发有限公司，住所地山东省淄博市周村区联通路与柳园路十字路口东南角金融创新谷4楼611室。统一社会信用代码：91370306MA3F7T0C1Q。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人***、黑龙江**建筑劳务有限公司（以下简称“**公司”）与被上诉人***、中铝万成山东建设有限公司（以下简称“万成公司”）、淄博**医疗产业园建设开发有限公司（以下简称“**公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2021)鲁0306民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人万成公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加调查。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判**公司、***支付***工程款687698.9元；2、依法改判**公司、***以687698.9元为基数，向***支付从2021年8月15日起至实际付款日的按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%的1.5倍的逾期付款赔偿金，暂计至2021年11月22日的金额为10880.7元；3、依法改判万成公司对上述1、2项上诉请求承担连带清偿责任；4、依法改判**公司对上述1、2项上诉请求在欠付工程款范围内承担支付责任；5、本案一、二审诉讼费用(诉讼费、保全费、诉责险保险费、上诉费)由四被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决书关于伙食费应否计算入已付款认定事实不清。一审判决认定“关于**公司主张的***施工人员的餐费，虽是客观事实，但因证据不足，本院不予支持”，因该认定与判项金额相冲突，上诉人与一审法院联系，一审法院补正裁定将该部分改为“因系客观事实，---本院予以确认”，截然相反的事实认定，显系认定事实不清。依据民诉法第一百五十七条第七项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十五条的规定，只有对判决书当中的“笔误”才能通过裁定的方式予以补正，笔误指的是对文书的误写、误算、漏写、漏算诉讼费用等。补正裁定修改的内容显然已经超出了笔误的范畴，属于违法判决，严重影响了上诉人的合法权益。**公司主张应从工程款中扣除19年伙食费69730元、20年伙食费55380元本就不应被支持。上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第九条乙方责任4明确约定：“甲方安排统一食堂管理”，提供伙食本为**公司提供的劳务条件(包吃包住)，事先并未约定付费，且伙食费与本案诉请非同一标的，不属应抵消的同类债务，且伙食费系劳务人员个人消费，不应由***承担。2、一审法院对本案上诉人不属于实际施工人的认定明显错误。首先关于实际施工人的概念，最高人民法院在2016年08月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》作出过说明：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》中对实际施工人的概念定义为：一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。本案中，***与**公司签订《建筑工程专业劳务施工分包合同》，系层层转包、违法分包活动中承建独立的单项工程的最后实际施工的民事主体，实际组织人员、机械开展施工(分包合同第三条：乙方自行负责：插入式振捣棒等所有附属材料及工人各类手持工具。第四条：乙方施工内容包括但不限于砼的浇筑、振捣、养护、成品保护有关的所有材料与设备)并与**公司单独结算，完全符合实际施工人的司法认定条件，应予依法认定。且一审法院(2020)鲁0306民初1219号民事判决书等对此类情况亦作实际施工人认定，本案中不予认定，属事实认定错误。3、一审未予审查***与**公司签订的劳务分包合同效力，违背审判职权。根据《中华人民共和国建筑法》二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款之规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包、不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，**公司将分包万成公司的砼与二次结构单项工程再分包给***个人(根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013表B建筑工程的分部工程分项工程划分序号2，主体结构包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构，***施工部分属混凝土结构、砌体结构，在主体结构范围内，依法应由总承包单位自行完成)，因违反上述禁止性规定而无效。法院应依职权审查合同效力，但未履行职权。4、***应对**公司对***的工程款及利息债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》(2018**)第二十条带三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。全国法院民商事审判工作会议纪要(四)第十条认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在本案中，***系**公司股东、案涉工程项目经理，日常与***的付款均使用其个人微信账户及其控制的***等账户，公司的财产与股东的财产混同且无法区分，依法应当对公司债务承担连带责任。5、万成公司应对**公司对***的工程款及利息债务承担连带责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案所涉款项基本为农民工工资，万成公司未经**公司同意将所承包的工程整体转包给不具备整体施工资质的**公司，**公司整体转包后向***等5名个人违法肢解分包，且万成公司并未举证证明其与**公司之间工程款支付的交易明细，有意隐瞒抽取固定管理费用的现实。万成的转包违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条,《建设工程质量管理条例》第七十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款,《民法典》第七百九十一条第二款、第三款之规定，转包无效，应对**公司对***的工程款及利息债务承担连带责任。6、**公司应在欠付建设工程价款范围内承担责任。7、**公司向法庭提交的《施工合同》能够证明该公司系案涉工程的建设方，万成公司系案涉工程的承建方。**公司提供的付款凭证只能证明付款金额不能证明该款项完全用于涉案工程，所付款项在**公司与万成公司在合同签订前即开始支付，结合***补充举证全国建筑市场监管公共服务平台(四库一平台)网页打印2018年9月万成公司承建***园一期11个施工合同项目能够证明除案涉工程外，万成公司与**公司及关联公司还有其他建设项目，所举付款无法区分对万成公司的付款系何项目付款，不能证明已完成案涉工程付款义务，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。综上所述，一审事实认定错误，相应法律适用错误。本案应依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第三项之规定依法改判。 **公司、***辩称：对***主张的金额我方不认可，我们已经超付，对方应当返还。对于上诉状第二项也不认可，没有到结算节点，基数不对，利息也没有支付的基础。***只是我司的职工，从事实和法律上没有承担连带责任的义务。本案实际是劳务费纠纷，***是我司的施工班组长，第三、四项与我方无关。第五项这些费用一审判决错误，所有费用不应由我方承担。 万成公司辩称：第一项第二项与我方无关。第三项***与我公司无劳动合同关系也无劳务合同关系，我公司不应承担连带清偿责任。 **公司辩称：我方认为***并非我方合同的相对方，且***与**公司系劳务合同关系，我司在本案中不应承担清偿责任。 **公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人***劳务费562588.90元及逾期付款赔偿金8812.22元，或发回重审；2、本案原审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为原审判决认定部分事实错误，导致判决错误，故依法提起上诉，具体理由如下：一、原审法院认定劳务费支付节点付款比例调整为100%是错误的，无任何事实依据。原审判决书第22页第二段中陈述：“根据**公司与***签订的补充协议的约定，劳务费的支付节点付款比例已调整为100%，即按照已完工程量全额支付劳务费，故对***主张相应支付劳务费的诉讼请求，本院应予支持，对**公司的相应辩解，本院不予采信”。但上诉人**公司与被上诉人***之间根本没有签订补充协议，原审庭审前后双方均未提交过任何有关补充协议的证据材料。原审判决根据不存在的“补充协议”直接确定支付劳务费的支付节点调整为100%，显然属于认定事实错误，请二审法院依法查明该事实。上诉人对于原审法院认定**公司与***之间存在劳务合同关系没有错误，对于认定双方之间签订的《建筑工程专业劳务施工分包合同》合法有效也没有异议，这与上诉人在原审庭审中的主张完全符合。根据该合同第七条付款方式的约定，支付全部劳务费的时间应在工程竣工、无任何质量问题且验收合格后，目前案涉工程仍在施工，根本没有具备约定的付款条件。双方在工程量估算表中估算的总价为3031739.4元，按约定支付节点70%，应支付劳务费2122217.58元，现**公司已支付2637500元，实际超付515282.42元，根本不存在欠付情况，况且还有应扣款282620.5元，没有加入计算。二、原审法院认定劳务费的相关金额错误：总额3092684.40元、已支付工程款项中2019年11月8日付款30万元和2020年9月5日付款2000元没有支付、扣款194595.50元、餐费无证据证明等与事实不符。1、**公司与***在《**精准医疗***施工工程量》明细表中明确备注两点，一是“6#、7#、11#楼因图纸变更后减少工程量未计算在内”；二是部分账目未清，需进一步核算。据此，***工程量只是估算，原审法院直接确认总额3092684.40元错误。2、2019年11月8日付款30万元认定没有支付错误。第一点，***将明细表作为证据提交，显然是认可该明细表中记载的金额，已付款2637500元中已包含30万元。***与**公司分别提交工程量明细表，两份明细表中已付工程款金额仅相差4万元，庭审中**公司已提交了漏掉两笔款项(***微信转款2万，2021年7月29日代付农民工工资2万)的证据材料，忽略4万元差额两份明细表中已付款明细金额是完全相符的，足以证实**公司已支付包括30万元在内的2637500元劳务费的事实。第二点，该30万元款项为工程劳务费不是民间借贷，不应当以银行转账为唯一的交易渠道；第三点，***出具30万元收据后，一直没有向**公司作出任何催讨的行为明显不符合常理，众所周知施工过程中劳务费支付不及时农民工会很快罢工，***作为班组长没有进行过任何形式的垫资，其也没有经济实力垫资，唯一的真相就是早已收到该30万元。第四点，该款项的实际支付情况，上诉人已在庭审中作出合理解释，即***的施工范围原先由幺乃利(***原来的老板)承包，中途幺乃利因承包的班组过多、工程量巨大，施工管理人员欠缺就与上诉人协商解除了承包；其退出时与上诉人进行结算，上诉人已支付给幺乃利工程款约6367708元，幺乃利与包括***在内的班组长进行结算并支付劳务费，其中支付给***30万元。幺乃利退出后，***作为砼施工班组长与上诉人签订了分包合同，幺乃利承包期间的砼工程量全部划归***所有，所以由***出具30万元收据。该事实在二审中上诉人将提交相关证据材料予以证实。3、2020年9月5日付款2000元是***在**公司法定代表人**女儿结婚时支付的礼金，原审庭审过程中，法官阻止播放礼金簿记录视频，且认定没有证据支持，属于事实认定错误。4、原审认定扣款194595.50元没有事实依据。***提交的工程量明细表中已明确记载扣款为282620.5元，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院主观臆断扣款为194595.5元明显错误。5、***班组2019年伙食费69730元、2020年伙食费55380元，在上诉人出具原始记账簿(食堂就餐人员统计记账簿)的情况下，原审法院仍然认定证据不足，不予以支持，显失公平。另外，建筑行业根本没有免费供应农民工就餐的行业惯例，就餐人员和人数不是固定的，而且一日三餐，两年的餐费不是一个小数目，双方在签订的合同中也没有免费供应一日三餐的约定。据此，原审法院认定***班组两年的伙食费没有发生、证据不足，对上诉人显失公平。综上所述，上诉人认为，原审法院以**的“补充协议”作为判决的事实依据，庭审中无视上诉人提交的扎实证据，作出的判决对上诉人显失公平，请二审法院查明事实，依法改判。 ***辩称：一、本案已届付款期限。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。2020年9月17日，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅《关于在房屋建筑和市政工程中推行施工过程结算的指导意见(试行)》***字〔2020〕19号，第一条明确，经双方确认的过程结算文件作为竣工结算文件的组成部分，竣工后不再重复审核。第二条明确，已开工的工程，发承包双方可参照本指导意见，协商签订补充协议，落实开展过程结算的具体要求。因***与**公司的合同无效，***请求赔偿劳务费损失，损失大小依据**公司、***出具的工程量、工程价款确认单，结合已付款记录，能够确定损失大小，无需适用解释(一)第六条第二款参照工程价款支付时间作出裁判。且***计取的仅是工程价款中的单纯劳务费部分，该劳务费系由主要由农民工工资组成，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第六条规定，应按月支付工资，***已累计欠9名农民工工资已达66万余元，如参照关于付款时间的约定则违反该规定。在案涉工程已完工(**公司提交的《施工合同》显示2020年10月30日工程完成100%，2020年12月30日前竣工验收合格，万成公司提交的《补充协议》三显示，劳务施工的结束日期调整为2021年10月31日)，**公司当庭确认工程已进入交工整理、综合验收备案资料整理阶段的现实下，使具有主要过错的违法分包的违法者不当获得期限利益，侵害农民工合法工资权益明显违法。退一步讲，合同条款由**公司预先拟定且重复使用，并在订立合同时未与***协商、未提示或者说明，合同第七条付款方式条款显系格式条款，***主张该条不成为合同内容。万成公司提交的《补充协议》二显示，因农民工工资支付问题，2020年9月17日万成公司已将对**公司的付款比例从50%(55%)上调至80%，**公司已因农民工工资支付获得付款比例的大幅提升，压付农民工工资已无合理事由。***相应在2021年8月15日获得结算认可工程量、工程价款总额、调整人工费单价(万成与**约定人工单价300元每工日)，符合工程实际及达到支付条件。二、30万元工程借款并未实际支付。**公司提交2019年11月8日仅有***签字捺印的30万元收据与本案无关联性且并未实际支付。首先，该收据虽有***的签字，但该笔款项不能证明与涉案争议的关联性；其次，与***其他工程款收据书写习惯及付款记录与收据――对应性的交易习惯不符；第三，无银行转账记录证明款项交付，**公司、***与***间的付款记录能够证明从未采用现金方式付款，30万元大额现金交付明显不符双方间交易习惯且无其他证据佐证；第四，案外人幺乃利与**公司间法律关系与***无关联性，其与**公司的结算、支付的后果并不能及于***，且并不存在将幺乃利完成的砼工程量划归***的事实；最后，该收据交款单位显示：借工程款，其基础法律关系为民间借贷，在出借人、款项用途、款项交付、还款约定等均不明确的情况下，不能证明借款的真实性。从举证规则角度看，**公司负有证明该30万元实际支付***涉案工程的举证证明责任，所举证据不足以证明其主张的，应依据民诉法解释第九十条第二款规定承担对其不利的后果。三、2020年9月5日2000元礼金扣款***非意愿。2020年9月5日***签字的2000元人工费与***无关联性，并未支付给***，亦未得到***的签字确认，不应冲抵工程款。二审中**公司又主张为给**法定代表人女儿结婚时支付的礼金，强制扣划礼金并无法律依据且违背***意愿，依法不能成立。四、仅依据**公司负责人***及预算员**签字确认的工程量明细表所载2-5项扣款扣款194595.5元，证据不足。1、明细表中**公司主张扣除18262.5元机械费用无约定、法定及行业惯例依据。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动”通俗来讲，劳务分包就是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，一般只负责劳务作业及部分小型机械或辅材，不负责租赁大型机械、周转性材料和采购主要建材设备等。根据合同约定，***自行负责的范围为：插入式振捣棒、铁锹、洒水壶等附属材料及工人各类手持工具。机械**合同约定，不属***应负担的范围(万成公司举证《建设工程施工合同》16.2“劳务分包人应妥善保管、合理使用工程承包人供应的材料、设备”能够印证机械费非劳务分包人应负担范围的主张)。2、**公司不存在给***出工的事实，亦无***签认的证据，因此扣款15575+8400+480=24455元无约定、无证据支持(**公司及***提交的施工日志系单方记录，不具备证据资格，不包含在确认的总计工日内)，不应扣款。且从***从事的砼与二次结构分项工程无需架子工工种的事实，可印证**该扣款明显不实。3、罚款依法才能设立，民事主体无相应权限。综上，194595.5元扣款中，除138813元减少的工程量应予扣减外，其他扣款均与事实不符，不应被支持。五、提供食宿系**公司依约定应提供的劳务条件，不应从工程款中扣减。**公司主张应从工程款中扣除19年伙食费69730元、20年伙食费55380元不应被支持。首先，合同第九条乙方责任4约定，甲方安排统一食堂管理，提供伙食本为**公司提供的劳务条件(包吃包住)，并未约定付费；其次，伙食费与本案诉请非同一标的，不属应抵消的同类债务；第三，伙食费系劳务人员个人消费，无约定或法定，不应由***支付；第四，**公司提供的记录无***签字确认，系单方自我证据，不具备证据资格。相关主张证据不足且与本案无关联性，不应被支持。综上，被答辩人上诉无事实及法律依据，不应被支持。 ***辩称：认可**公司的上诉。 万成公司辩称：**公司的上诉与我方无关。 **公司辩称：**公司的上诉与我方无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、***支付***劳务费770726.40元；2.判令**公司、***赔偿***至实际给付日的逾期付款损失赔偿金，暂计至起诉之日2021年11月22日的金额为12072.40元(自2021年8月15日起、以770726.40元为基数、按同期全国银行问同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%的1.5倍计算)；3.判令万成公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令**公司在欠付工程款范围内承担责任；5.判令**公司、***、万成公司、**公司承担本案诉讼费、保全费、诉责险保险费、律师代理费。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求金额为736326.40元，第二项诉讼请求相应,变更为以736326.40元为基数、自2021年8月15日起至起诉之日2021年11月22日、按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%的1.5倍计算的11457.55元。 一审法院认定事实：2019年5月1日，**公司（甲方）与万成公司（乙方）签订“精准医疗产业园项目施工合同”，合同约定由万成公司承包**公司“精准医疗产业园暨山东省基因检测技术应用示范中心、山东省遗传性疾病基因检测技术应用示范中心1-11号楼及商业、车库”项目的设计图纸范围内土建、装饰、水电暖安装及室外道路、管网，承包方式为包工包料，开工日期为2019年5月1日，竣工日期为2020年12月30日；合同约定工程结算造价依据施工图纸、设计变更（设计、甲方、监理签字认可的）、现场经济签证和材料单价认证单、甲方供材对账单，经竣工验收后按定额据实结算；定额人工工日单价按60.00元/工日执行，零星用工签证时按人工综合单价150.00元/工日计算；合同约定在完成正负0，主体完成，砌体、抹灰、屋面、安装、装饰装修并验收合格，按照已完成工程量的50%支付工程款。工程竣工验收合格后付款85%。综合备案验收完成后，并办理完相关审计，支付至工程款的95%，余5%作为质量保修金。 2019年6月，万成公司（工程承包人）与**公司（劳务分包人）签订建设工程施工合同（编号2019GCBK-WCH-LW-MJ1012），合同约定由**公司分包万成公司承包的“精准医疗产业园暨山东省基因检测技术应用示范中心、山东省遗传性疾病基因检测技术应用示范中心主体劳务”；分包劳务内容包括“本工程施工中的钢筋、砼浇筑、二次结构以及抹灰、零星用工等。具体劳务工作量清单详见附表”；分包工作期限以工程承包人具体通知的开始工作时间至2020年12月1日；劳务分包人委派的担任驻地履行合同的项目负责人为***；工程承包人应组建与工程相适应的项目管理班子，负责编制劳务组织设计，负责工程测量定位、沉降观测、技术交底，统筹安排、协调解决非劳务分包人独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地，按合同约定向劳务分包人支付劳动报酬等；劳务分包人必须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令，对合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作；约定不同工作成果的计价单价分别为钢筋施工（地下）单价1442.00元/吨、钢筋施工（主楼）单价70.00元/㎡、混凝土施工单价58.70元/㎡、二次结构砌体单价106.10元/㎡、内墙抹灰单价37.10元/㎡、临时用工及现场清理单价300.00元/天，劳务总费用合同暂估价款28200600.00元，付款方式为现金或银行承兑汇票支付；劳务报酬的支付节点，按具体施工段分为正负0完成、验收审核完成劳务工作量后拨付完成工程量的50%，工程主体完成、验收审核完成劳务工作量后拨付已完成工作量的50%，砌体、抹灰等按照每两个月进度拨付已完成工作量的50%，甲方与建设单位顶账协议结算完毕且收回所有款项后按已完成工程量的70%拨付，工程竣工验收合格后15日内付款至劳务分包人已完工程量的85%，备案验收完成并办理结算审计付至总工程量的95%，留5%作为质保金。合同附件工作量清单报价表列明钢筋工程（正负0以下）工程量2300吨、综合单价1442.00元/吨、合计3316600.00元，钢筋工程（正负0以上）工程量64800吨、综合单价70.00元/吨、合计4536000.00元，混凝土施工工程量8200㎡、单价58.70元/㎡、合计4813400.00元，二次结构（砌体）工程量8200㎡、单价106.10元/㎡、合计8700200.00元，内墙抹灰工程量164000㎡、单价37.10元/㎡、合计6084400.00元，零星工程工程量2500工日、单价300.00元/工日、合计750000.00元，共计28200600.00元。 **公司与万成公司签订上述2019GCBK-WCH-LW-MJ1012号合同期间，**公司将其分包的部分劳务工作交由***完成，***的工作期间自2019年4月至2020年11月，期间**公司与***签订劳务施工分包合同，约定包工按照建筑面积计算单价；砼与二次结构分项工程包括图纸与变更图纸内所有一次结构与二次结构砼的浇筑、养护、维修、成品养护，现场零活及砌筑、养护、墙体堵洞、填缝等。**公司负责砖、砂浆、砼，***自行负责插入式震荡棒、铁锹、洒水壶等所有附属材料及工人各类手持工具；砼与二次结构分项工程按70.00元/㎡计算，零工按170.00元/工日计算，如遇图纸变更后施工成本增加，双方协商解决；本合同下分包价格一次包死，不受天气变化、市场价格、职工生活费用增加、整体相关工程进度、国家政策性调整等因素影响，如遇不可抗力由双方协商解决；付款按照实际完成工程量的70%分节点支付，余款于工程验收合格后付清；**公司负责对***方进场人员进行质量、进度和工期交底，统一向***方提供安全网，督促检查***方是否与进场施工的民工签订劳动合同书，并督促检查是否按月足额支付民工工资，并要求***方按月上报民工工资发放表；***方要向**公司提供所有进场人员花名册及身份证复印件，施工期间及时向**公司汇报流动民工的增减情况，必须遵守建设单位及**公司制定的所有管理制度，服从**公司对施工现场安全管理；**公司租用的周转材料全部由***方保管，损耗及丢失不得超过2%，超出的予以赔偿。 2020年11月26日，万成公司与**公司签订2019GCBK-WCH-LW-MJ1012补充协议三，约定因受整体施工进度以及2020年春节新冠肺炎疫情影响等原因，2019GCBK-WCH-LW-MJ1012合同施工结束日期调整为2021年10月31日。 万成公司与**公司先后多次签订补充协议，最后于2021年3月26日签订2019GCBK-WCH-LW-MJ1012补充协议五，该协议约定为满足《保障农民工工资支付条例》监管要求，按照每月施工工程量拨付农民工工资性工程款比例调整为按照劳务分包人已完成工程量的100%支付。 2021年8月15日，**公司施工现场负责人***及预算员**在“**精准医疗***施工工程量”明细表中签名确认，其中包括：6号、7号、11号楼正负0以上建筑面积8070.78㎡、单价70.00元/㎡、计款564954.60元；1号、5号楼及周边车库正负0以上建筑面积24616.67㎡、单价70.00元/㎡、计款1723166.90元，1号、5号楼及周边车库正负0以下建筑面积8196.97㎡、单价70.00元/㎡、计款573787.90元；零工大工206.5工日、单价350.00元/工日、计款72275.00元，小工792.5工日、单价200.00元/工日、计款158500.00元。以上合计金额3092684.40元。该明细表载明以下内容：1.已支付***工程款2597500.00元；2.扣除***施工期间未规范施工造成罚款2310.00元；3.扣除1号楼4-11层二次结构施工遇图纸变更所减少施工工程量包括扣除减少砼量3.36m3×8层＝26.88m3×400元/m3＝10752.00元，扣除减少砖量289.2㎡×8层＝2313.6㎡×60元/㎡＝138813.00.00元；4.扣除施工期间给***出机械费用1262.50元；5.扣除公司给***出工，包括大工44.5工日×350元/工日＝15575.00元，小工42工日×200元/工日＝8400.00元，架子工1工日×480元/工日＝480.00元。上述2至5项扣款计194595.50元。该明细表还载明总工程款扣减已付工程款（***借款）、扣款后剩余工程款为300588.90元，并备注“6#、7#、11#楼因图纸变更后减少工程量未计算在内，未施工项目未扣除。” 经**公司与***核对账目后，**公司主张的已向***支付劳务费2637500.00元中，***对2019年11月8日的付款300000.00元和2020年9月5日的付款2000.00元提出异议，认为其虽在300000.00元收据中签名捺印，但**公司并未支付该款项，不存在2020年9月5日付款2000.00元的付款事实。经审查，2019年11月8日的付款300000.00元收据中有***的签名，但与同时期双方款项往来不同的是未注明支付方式，且**公司未举证证明该款已经支付的事实；2020年9月5日的付款2000.00元收据中无***的签名。 另查明，万成公司系有限责任公司，经营范围包括建筑工程等。**公司系有限责任公司，经营范围为建筑劳务施工分包，***系该公司股东，其出资比例为40%。**公司、万成公司按照合同的约定均未欠付相应的工程款。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题主要是***是否属于实际施工人及***的劳务费问题。 关于***的实际施工人问题。实际施工人是在建设工程施工合同无效或者违法分包情形下投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。本案中，**公司与万成公司所签订的承包合同及万成公司与**公司签订的劳务分包合同均系合同双方真实意思的表示，且并不违反相关法律规定，合法有效。根据***与**公司之间所签劳务施工分包合同的约定，***在完成施工劳务工作中并不投入资金，是在**公司监督检查和管理下自行组织和指挥劳务工作过程，由**公司按照其统计的出工人员及所完成工程量情况按节点拨付劳务费。由此，***不具备法律规定的实际施工人的条件，其与**公司之间系劳务合同关系。该劳务合同关系的合同相对人系**公司与***，***不能突破合同的相对性原则向**公司、万成公司主张相关权利，对其所主张劳务费的支付义务人系**公司。 关于***的劳务费问题。根据***提交的由**公司工地现场负责人***签字确认的施工工程量明细表，以及双方当事人在庭审中的一致陈述，可以确认***的劳务费总额为3092684.40元，其中包括6#、7#、11#楼因图纸变更减少的工程量和未施工项目工程量；**公司已支付***工程款2637500.00元项中的2019年11月8日付款300000.00元和2020年9月5日付款2000.00元，证据不足以证明**公司实际付款的事实，应予扣除。即**公司已支付***的劳务费共计2335500.00元；***的各项扣款系经**公司施工现场负责人和预算员审查确认后明示给***，结合一般建设工程施工过程中普遍存在扣款情形的实际情况，对该扣款194595.50元，一审法院予以确认。由此，**公司尚欠***劳务费为562588.90元，其中关于6#、7#、11#楼因图纸变更减少的工程量和未施工项目工程量，因**公司未举证证明，其可另行主张权利。关于**公司主张的***施工人员的餐费，因其系客观事实，并结合当事人在庭审中关于餐费的陈述，及2021年8月15日工程明细表中关于已支付给***借款的数额，一审法院予以确认。 根据**公司与***签订的补充协议的约定，劳务费的支付按节点付款比例已调整为100%，即按照已完成工程量全额支付劳务费，故对***主张相应支付劳务费的诉讼请求，一审法院应予支持，对**公司的相应辩解，一审法院不予采信。 ***系**公司股东，但并非唯一的股东，其虽然存在以其个人银行账户向***支付劳务费的情形，但不具备其个人财产与公司财产混同的条件，且其利用个人账户支付公司债务并非滥用公司股东权利的行为，故其在本案中不应承担责任。 综上所述，对***要求**公司支付劳务费562588.90元及相应逾期付款损失的诉讼请求，一审法院予以支持；对***对**公司的其他诉讼请求及其对**公司、万成公司的诉讼请求，一审法院不予支持。***所主张的逾期付款赔偿金应自2021年8月15日起至2021年11月22日止、以劳务费562588.90元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%的1.5倍计算，为8812.22元。关于***所主张的律师费及诉责险保险费，因均非***提起本案诉讼必然的损失，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告黑龙江**建筑劳务有限公司与本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费562588.90元；二、被告黑龙江**建筑劳务有限公司与本判决生效之日起十日内支付原告***逾期付款赔偿金8812.22元；三、驳回原告***对被告黑龙江**建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告***对被告中铝万成山东建设有限公司的诉讼请求；五、驳回原告***对被告淄博**医疗产业园建设开发有限公司的诉讼请求；六、驳回原告***对被告***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5814.00元，诉讼保全申请费4434.00元，两项合计10248.00元，由原告***负担2357.00元，被告黑龙江**建筑劳务有限公司负担7891.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人**公司申请证人**、**、**出庭作证，证明***2019年11月8日出具30万收款收据的事实情况及2020年9月5日支付的2000元礼金以及伙食费承担情况。上诉人***对证人证言有异议，认为无正当理由，已超举证期限，证据失权，且证人**与**公司因尚欠劳务费有利害关系，证人**、**关于伙食费的证言仅适用于其与**公司之间约定，根据合同相对性原则，不能约束**公司与***之间关于伙食费的约定，对证人**，其网络出庭作证未征得我方同意，亦超举证期限，证据失权，证人**仅能对2019年10月末之前的相关事实作出相应证明，对其退出之后***与**公司之间有关劳务合同履行工程量确定工程欠款金额等均不知情，且并未出示证据证明收到**公司的30万元向***支付，不能证明**公司的证明目的，总之，上述证人的证言因已超举证期限，丧失合法性，因有利害关系丧失合法性，因所证事实与本案无关联性不应作为本案定案证据使用。上诉人**公司对证人证言无异议，认为三位证人的证言对案件的事实有重大影响，结合**公司提交的原审证据和本庭提交的新证据相结合，相互印证，可以证实***提交的工程量明细表，已完工程量包含了幺乃利施工部分，所以30万元的收据是真实发生的，对证人证言真实性认可，对关联性和合法性均予以认可。被上诉人***同意**公司对证人证言的意见。被上诉人万成公司认可证人证言的真实性。被上诉人**公司称对证人证言的内容不清楚。 上诉人**公司提交证据：幺乃利借款明细表复印件、幺乃利工程款收据13**印件、转账凭证复印件一宗，结合**的证人证言和原审中我方提交的证据材料以及***提交的**医疗***工程量施工表相互印证，证明工程量明细表中包含幺乃利施工的工程量已交接给***，30万元工程款也已交付给***。***质证称：对于明细表，系**公司单方制作，并非法律意义上的证据，相关收据、转账交易凭证均为复印件，不符法定形式，且无***的签认，系案外人幺乃利与**公司之间的往来，与***无关联性。对于***施工工程款清单与我方持有的原件一致，确认其真实性，但所有工程量均为***施工完成的内容，与**公司的证明目的无关。总之，上述证据形式不合法，已超举证期限且无合理事由，丧失证据效力。***质证称：同意**公司的意见。万成公司质证称：不清楚，不予质证。**公司质证称：不清楚，不予质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人**、**的证言，与***提供的**公司工作人员***签字的工程量结算表扣款事项相印证，能够证实劳务承包人负责承担各自工人施工期间的就餐费用，***虽对证人证言的真实性不予认可，但未提供反证推翻证人证言的真实性，故对上述证人证言本院予以采信。证人**的证言对于***出具30万元借条的事实并不清楚，故其证言对本案待证事实并不具有证明效力，本院不予采信。**公司提交的幺乃利借款明细表复印件、幺乃利工程款收据13**印件、转账凭证复印件一宗，***并不认可，故对其上述复印件的真实性以及与本案的关联性，本院无法确认。 本院二审查明：**公司主张的已支付***劳务费2637500.00元中，已包含***施工队2019年的伙食费69730元，2020年的伙食费55380元。***虽主张不应由其承担，但一审法院并未采纳，即未从已付款项中扣除该伙食费。 本院二审查明其他事实与一审判决认定一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉***与**公司签订的建筑工程专业劳务施工分包合同是否有效；二、一审判决**公司支付***劳务费及逾期赔偿的数额是否正确；三、***是否与**公司构成人格混同；四、万成公司应否与**公司承担连带清偿责任；五、**公司是否存在欠付工程款，应否承担责任。 关于焦点一，***个人与**公司签订建筑工程专业劳务施工分包合同时，并不具备劳务分包资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十九条之规定，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的相关司法解释之规定，***与**公司签订的建筑工程专业劳务施工分包合同无效。案涉合同虽然无效，但***已组织人员提供劳务，其仍有权请求**公司参照合同约定支付劳务费。 关于焦点二，首先关于伙食费承担问题，虽然***与**公司签订的建筑工程专业劳务施工分包合同约定“甲方安排统一食堂管理”，但对由何方承担费用并无明确约定，且证人**、**的证言，与***提供的**公司工作人员***签字的工程量结算表扣款事项相印证，能够证实劳务承包人负责承担各自工人施工期间的就餐费用，故一审判决由***承担伙食费用并无不当，***的该项上诉请求不能成立。**公司上诉请求由***承担伙食费用，而一审判决对此已支持其诉求，其该上诉请求完全没有必要。其次关于30万元劳务费是否支付问题，虽然***向**公司出具收据，但与***认可的其他收据均注明具体用途和支付渠道比较，该收据明确注明系“借工程款”，且无支付方式，***否认收到该款，**公司主张系通过案外人幺乃利支付，而幺乃**未出庭作证，**出庭作证时表示“不知道***为何给**公司出具30万元收据”，故**公司该主张证据不足，一审未予支持并无不当。再次关于2000元礼金问题，该收据并无***签字认可，一审未予支持亦无不当。最后，关于付款节点问题，除了一审论述外，鉴于**公司实际付款也并非按合同约定节点支付，且案涉合同已认定无效，合同节点支付时间的约定也无效，故一审判决支持***相应支付劳务费及逾期赔偿损失的主张并无不当。 关于焦点三，一审已予以详述，本院认同，不再赘述。 关于焦点四，根据相关法律规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。***请求万成公司与**公司承担连带清偿责任依据不足。 关于焦点五，本案案涉工程由**公司发包给万成公司施工，万成公司将其中的劳务部分分包给**公司，**公司又将部分劳务工程违法分包给***个人。***作为多层分包的劳务分包人，仅可以要求与其有直接合同关系的违法分包人**公司承担支付劳务费的责任，其请求**公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，依据不足。 综上所述，上诉人***、黑龙江**建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽对***与黑龙江**建筑劳务有限公司签订的劳务合同效力认定不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法云关于适用的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12316元，由上诉人***负担2802元，由黑龙江**建筑劳务有限公司负担9514元。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十二日 书记员　　周京京