南京犇亿建设工程有限公司、湖南恒德混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终11444号

上诉人（原审被告）：南京犇亿建设工程有限公司。

法定代表人：钱秀侠，总经理。

委托诉讼代理人：徐安林。

被上诉人（原审原告）：湖南恒德混凝土有限公司。

法定代表人：陈凯明。

委托诉讼代理人：项涛，湖南上马律师事务所律师。

原审被告：张弋。

上诉人南京犇亿建设工程有限公司（以下简称犇亿公司）因与被上诉人湖南恒德混凝土有限公司（以下简称恒德公司）、原审被告张弋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

犇亿公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决第二条，改判驳回恒德公司对犇亿公司的诉请；（二）改判鉴定费及一、二审的诉讼费、保全费等由恒德公司或张弋承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1、长沙经开区黄兴大道及其片区改造项目人行道及附属劳务一标段承建单位为中煤第三建设（集团）有限责任公司（城市交通建设分公司），该公司设有相应项目部，犇亿公司仅参与项目分包。庭审各方已提交相关证据，但该事实一审未予认定。2、恒德公司申请的证人（陈某）作证：《预拌混凝土销售合同》经办人、签约人暨陈某本人为恒德公司相关人员亲属，陈某一直从事个人经营、非我司工作人员等等，该事实一审法院未予认定。3、基于签约人以上亲属关系，任何一个自然人都可以看出陈某明显无代理权、明显存在疑问的情况下，作为商事主体的恒德公司只要有盖章、仍不审核签约代理人是否有相关授权委托、无论何人签字，无论签章行为效力和真实与否均放任其亲属陈某进行签约、签署结算单。对此，一审法院也未予认定。4、犇亿公司将分包的工程确有再承包给丁某甲、张弋、徐某甲，但丁某甲系项目实际负责人而非他人，一审法院对此认定错误。5、陈某所使用印章的来源、保管、使用等事实情况均未查明。作为被假冒的受害者，对该行为深恶痛绝，并坚决反对。但一审法院却以“可以看出印章不论系陈某甲提供还是张弋提供均系本案所涉项目部提．．．．．．”为由认定视为职务行为，明显事实不清，缺乏相应依据。6、被假冒一事并不清楚，然而，陈某所述对恒德公司有利内容一审法院却完全认可。（二）一审法院对事实进行选择性认定，且适用证据规则错误。无论是证人陈某，还是张弋，甚至是恒德公司及相关证据均证明各方明知犇亿公司系分包中煤第三建设（集团）有限责任公司的工程，所有标识和对外表现及所有悬挂的承建单位均为中煤三建，根本没有犇亿公司被“表见”的基础。而一审法院却完全回避以上对恒德公司不利的事实，完全依据恒德公司申请的证人陈某有利证言，在有明确利害关系情况下，片面的选择认定加盖行为视为职务行为，有违民诉法相关证据规定。（三）一审法院判决犇亿公司承担货款及违约金连带责任无法律依据。1．本案系买卖合同纠纷，一审法院认定了买卖合同合法有效及相对方，就应当根据合同的相对性，由张弋承担合同责任。判决犇亿公司承担连带责任无法律依据。在假印章案件中，判断合同的责任主体，主要看签约人是否有公司授权、是否有代理权，如有代表权或代理权的人签字盖章确认的合同，自然对公司具有约束力。反之，签约之人如无代表权或超越代理权的，即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。（最高人民法院民二庭第18次法官会议纪要）在合同上加盖公司公章的法律意义在于，通过加盖印章推定代理人或代表人所做出意思表示为公司行为。但章有真假之分，不可简单根据加盖公章就认定公章显示的公司就是合同当事人，而是关键是要看盖章之人有无代表权或代理权，相对人在客观上是否有理由相信行为人有代理权，且相对人主观方面应为善意且无过失。本案中，我方已经证明该印章非犇亿公司真实印章，我方亦无购买混凝土的意思表示，且庭审中签约经办人陈继辉并非犇亿公司员工、也无任何授权委托书。施工现场也没有我公司标志或任何宣传牌，在住建部门也没有我公司的登记，恒德公司也没有对犇亿公司构成表见代理的其他证据，所以不能以此假印章合同和结算单向我方主张合同款。2．该合同非犇亿公司真实意思表示，即使认定犇亿公司承担货款本金的连带责任，但也不应认定我司应对违约金承担任何责任。

恒德公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.中煤第三建设（集团）有限责任公司作为建设项目的总包方，是否设有项目部，在本案中无关联关系。但是一审法院已查明：犇亿公司为长沙经济技术开发区黄兴大道及其片区改造项目一标段工程的承建单位，且犇亿公司将工程违法转包给张弋、徐某甲等，张弋挂靠犇亿公司经营。2.证人陈某是犇亿公司分包项目范围内的日常管理负责人员，其盖章前已征得张弋同意，其盖章时是代表犇亿公司行使职权行为。正是犇亿公司违法转包、违法出让资质挂靠经营行为，导致对项目印章的管理疏忽。而作为供货方恒德公司，对犇亿公司内部挂靠管理行为无从判定，仅能根据印章确定合同相对方。如果采购方是张弋个人，恒德公司不会供货。（二）一审根据证据对本案是否有关联进行认定，适用证据规则正确。建设项目外在标语等并非本案认定事实的依据。恒德公司不会根据标示来确定合同采购方。张弋等人并非借用中煤三建名义进行承包工程，中煤三建项目部与本案无关联。一审法院是根据合同的挂靠、转包、犇亿向张弋授权、犇亿公司印章在项目上持续报建使用等综合评判，认定当事人在行为外观上具备表见代理的构成要件。证人陈某陈述的事实，张弋认可。（三）一审法院已经根据法律降低违约金、调整到法律规定的范围内，符合法律规定，符合合同约定。犇亿公司在一审中滥用诉权，提起管辖异议，导致违约成本增加，应按照法律及合同的规定承担违约责任。

张弋述称，欠付账目实际存在，目前项目还未办理结算手续，请求法院依法公正判决。

恒德公司向一审法院起诉请求：1、犇亿公司、张弋共同向恒德公司支付货款406130元；2、犇亿公司、张弋向恒德公司支付违约金78383元（暂自2018年11月1日至2019年5月13日），后续违约金自2019年5月14日至实际清偿之日止按千分之一每日计算；3、犇亿公司、张弋支付本案诉讼费、保全费、律师费。

一审法院认定事实：一、当事人双方无争议的事实：

1、犇亿公司系长沙经济技术开发区黄兴大道及其片区改造项目人行道及附属劳务的一标段工程的承建单位。

2、2018年8月1日，犇亿公司与张弋、丁某甲、徐某甲签订《协议书》，约定犇亿公司将其承包的中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司长沙经济开发区黄兴大道及其片区改造项目人行道及附属劳务的一标段工程、二标段工程转包给徐某甲、张弋、丁某甲。犇亿公司加盖公章，徐某甲（张弋代签）、张弋、丁某甲予以签字确认。

3、2018年7月31日，案外人陈某经手以犇亿公司的名义与恒德公司签订了《预拌混凝土销售合同》，约定因犇亿公司承建黄兴大改造工程附属一标项目，需购买恒德公司生产的相应规格的预拌混凝土，合同供应量为暂定2500立方，结算以实际供货量为准，价格Ｃ15为455／立方，Ｃ20为465／立方，付款方式为按月付款，金额付清，违约责任为犇亿公司超过10天未按本合同约定期限给付货款，恒德公司有权暂停向犇亿公司供应混凝土直到终止本合同，在终止合同前犇亿公司不能使用其他厂家混凝土，并收取犇亿公司所欠恒德公司商砼总货款每日2‰的违约金。该合同由恒德公司盖章，张弋聘请的工作人员加盖“南京犇亿建设工程有限公司”字样的印章。

4、恒德公司与张弋对账，从2018年8月1日截止到10月31日，欠恒德公司货款406130元，张弋对欠恒德公司货款406130元一事无异议。

5、本案审理过程中，犇亿公司向一审法院提交一枚印章，其陈述该印章系恒德公司起诉后，张弋安排人员退回给犇亿公司。犇亿公司与张弋一致确认，《预拌混凝土销售合同》与结算单加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印章印文系上述印章加盖。犇亿公司主张该印章系伪造印章，2018年8月1日《协议书》上所加盖的印章才系犇亿公司所使用的真印章，其向一审法院申请就上述提交的印章所加盖的印文与2018年8月1日《协议书》上所加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印章印文是否同一枚印章盖印形成及2018年7月31日的《预拌混凝土销售合同》和《湖南恒德混凝土有限公司商品混凝土对账结算单》是否为该枚伪造印章加盖进行文书司法鉴定，一审法院准许后，鉴定机构湖南崇真司法鉴定所出具了湘崇真司鉴所［2020］文鉴字第55-1号《司法鉴定意见书》及第55－2号《司法鉴定意见书》。第55-1号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、送检的签订日期为“2018年7月31日”的《预拌混凝土销售合同》第7上“甲方（签章）”处名为“南京犇亿建设工程有限公司”的印章印文与提供的同名样本印文系同一枚印章盖印形成。2、送检的《湖南恒德混凝土有限公司商品混凝土对账结算单》上名为“南京犇亿建设工程有限公司”的印章印文与提供的同名样本印文系同一枚印章盖印形成。第55－2号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：送检的名为“南京犇亿建设工程有限公司”的印章盖印提取的印章印文与提供的日期为“2018年8月1日”的《协议书》第2面上“甲方公司名称”处名为“南京犇亿建设工程有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印形成。

二、当事人双方有争议的事实：

张弋、犇亿公司是否承担支付余欠货款406130元的责任？恒德公司认为，恒德公司无从审查《预拌混凝土销售合同》与结算单加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印章真实性，即使是假印章，犇亿公司作为该项目的承包人也应承担连带责任；张弋认为，伪造的公章系犇亿公司工作人员陈某甲提供的，并且犇亿公司结算后并未将工程款给付给张弋，应由犇亿公司承担支付责任；犇亿公司认为，销售合同上盖的系犇亿公司公司假印章，恒德公司并未与犇亿公司建立合同关系，犇亿公司不应承担支付责任。一审法院认为，张弋既是《预拌混凝土销售合同》的合同相对人，也是工程实际施工人，应对其认可的尚欠的货款406130元承担支付责任。犇亿公司作为本案所涉项目的承建单位，对项目部这一因工程项目需要而临时设立的机构的经营活动具有管理上的职责。虽然犇亿公司认为《预拌混凝土销售合同》与结算单加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印文系假印章加盖，与犇亿公司认可的“2018年8月1日”的《协议书》上的印文不一致，但从恒德公司申请的证人项目实际负责人陈某出庭的证言“当时是张弋打电话给我，说要用混凝土，当时就去到恒德公司，恒德公司出具了一份合同（指销售合同）给我让拿到公司盖章，我当时打电话给了张弋问有没有公章，他说陈某甲有一枚公章放在我们这里，我就去阳光明那里拿了章，当时我也是要求张弋他们来签字的，他们说就是发个货签字，没有关系，我就签我自己的名字上去了”“今年4月份，恒德公司的员工打电话给我，说货已经送完了，就把结算单给我，我收到后在手上放了几天，后来张弋过来了，我就拿给张弋看了一下，我说金额和数额没有问题，上面‘张弋’的字是阳光明签的。合同签了之后，章一直在项目上，报进度款都是这个章。前不久，这个章阳光明说要，就给他了。这个章大部分时间是在项目部是我保管的”中可以看出在《预拌混凝土销售合同》与结算单加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印章不论系陈某甲提供还是张弋提供均系本案所涉项目部提供，并在项目部的经营活动中经常使用，因此项目部工作人员的加盖行为应视为职务行为。虽然本案中犇亿公司将该项目又私自转包给张弋等，但该转包行为无效，对于项目部所发生的经营行为所产生的对外民事责任犇亿公司仍应承担连带责任。

一审法院认为，恒德公司与张弋签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，合同双方均应严格、全面履行。恒德公司已向犇亿公司提供了混凝土，犇亿公司应当支付恒德公司相应的货款。因恒德公司提供了送货单及结算单，虽结算单上加盖的“南京犇亿建设工程有限公司”的印章犇亿公司不予认可，但该印章系项目部加盖，并且张弋作为该项目的负责人，也认可尚欠恒德公司货款为406130元，因此，一审法院确认犇亿公司尚欠恒德公司货款406130元。张弋既是《预拌混凝土销售合同》的合同相对人，也是工程实际施工人，应对其认可的尚欠的货款406130元承担支付责任。犇亿公司作为本案所涉项目的承建单位，对项目部的经营行为具有管理责任，作为利益的归属者对张弋承担的支付责任应承担连带责任，对犇亿公司提出恒德公司审查不严，不具有表见代理的特征的抗辩意见，一审法院不予采信。恒德公司还主张犇亿公司应按日千分之一的标准从2018年11月1日支付违约金至实际清偿之日止。一审法院认为，合同约定付款期限为“按月付款，全额付清”，所以至2018年10月31日双方结算时犇亿公司应于当月付清余款，但犇亿公司逾期未付，具有违约行为，应承担违约责任。虽合同双方对违约金计算方式有约定，但基于违约金系“补偿为主，惩罚为辅”的原则，该约定标准过高，应当按年利率24%标准计算，因此，犇亿公司应以尚欠余款406130元为基数，按照年利率24%的标准从2018年11月1日起开始支付违约金直到实际付清之日止，故对于恒德公司要求犇亿公司支付违约金的请求一审法院部分予以支持。恒德公司还要求犇亿公司承担律师费，因无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、限张弋于本判决生效后十日内支付湖南恒德混凝土有限公司所欠货款406130元及违约金（违约金以406130元为基数，按照年利率24%的标准从2018年11月1日起开始支付违约金直到实际付清之日止）；二、南京犇亿建设工程有限公司对上述第一项张弋的付款责任承担连带责任；三、驳回湖南恒德混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8568元，减半收取4284元，财产保全费2943元，鉴定费10200元，共计17427元，由南京犇亿建设工程有限公司和张弋共同负担。

本案二审中，原审被告张弋提交如下证据：付款名单表，拟证明丁某甲以犇亿公司名义向中煤三建公司请求支付涉案项目砂石款、水泥款、员工工资等。

上诉人犇亿公司质证称：对事实予以认可，但这张表不是原件，是伪造的，原件上是盖有公章和丁某甲亲笔签字的。

被上诉人恒德公司质证称：对证据的真实性予以认可。

本院对张弋提交证据的真实性予以认定。

经审理查明：犇亿公司确认其在涉案项目授权及派驻负责人为丁某甲，张弋认可涉案项目负责人为丁某甲。犇亿公司称其在涉案项目中收取中煤第三建设（集团）有限责任公司的工程款项系由丁某甲以犇亿公司名义办理相应手续。恒德公司提交的混凝土对账单中载明2018年8月1日至2018年10月31日，犇亿公司欠付混凝土货款406130元，在该对账单中“对账人”处有张弋签字，“财务审核人”处有丁某甲签字。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是犇亿公司是否应支付货款及承担违约责任。上诉人犇亿公司主张其并非涉案买卖合同相对方，不应支付货款及承担违约责任。依据查明的事实，涉案项目系由犇亿公司从中煤第三建设（集团）有限责任公司分包，并转包给徐某甲、张弋、丁某甲。犇亿公司在本院二审中明确称张宗海系其涉案项目授权委托人员，并以犇亿公司名义与中煤第三建设（集团）有限公司结算工程款项或向其他人员支付工程款项。即丁某甲具有双重身份，对内是涉案项目的实际承包人之一，对外是犇亿公司在项目中授权委托人。恒德公司与犇亿公司签订《预拌混凝土销售合同》，犇亿公司对合同中加盖的公章不予认可，但对账结算单中有丁某甲签字，即视为犇亿公司对涉案买卖合同的追认及对货款金额的确认，犇亿公司应承担付款义务。一审法院判决犇亿公司支付欠付货款406130元，处理并无不当。

《预拌混凝土销售合同》约定买方应按月付款，全额付清，但犇亿公司、张弋未按照合同约定按时全额支付货款，应承担违约责任。《预拌混凝土销售合同》中约定买方逾期付款，应按照欠付货款总额每日千分之二支付违约金，明显高于其实际损失，一审法院酌情调整违约金按照年利率24%计算，处理并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人犇亿公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8568元，由南京犇亿建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘应江

审判员　　常晓华

审判员　　高　进

二〇二〇年十二月九日

书记员　　刘　培

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。