山西奥川建筑安装有限公司（原山西省介休市北城区建筑安装有限公司）、介休市荣盛耐火材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终1899号

上诉人（原审原告）：山西奥川建筑安装有限公司（原山西省介休市北城区建筑安装有限公司），住所地：山西省晋中市介休市军民路155号。

法定代表人：武海山，经理。

委托诉讼代理人：高凯，介休市西南街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：介休市荣盛耐火材料有限公司，住所地：山西省晋中市介休市连福镇大埝村村北。

法定代表人：侯建吉，总经理。

委托诉讼代理人：裴福旺，山西天石律师事务所律师。

上诉人山西奥川建筑安装有限公司（以下简称“奥川公司”）因与被上诉人介休市荣盛耐火材料有限公司（以下简称“荣盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥川公司上诉请求：1.判令依法撤销(2021）晋0781民初270号判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《施工协议书》因上诉人的事实建造完毕并交付而成立，原审法院认定该协议不成立系对事实认定错误。双方于2017年4月18日经友好协商，由上诉人承揽被上诉人位于介休市大埝村的办公楼等设施工程。于4月20日进场施工，同年12月21日竣工。被上诉人虽未在《施工协议书》上签字、盖章，但上诉人已实际履行完毕该建设工程并交付，被上诉人亦未对此提出异议，因此该《施工协议书》因上诉人的实际履行而成立，依据为《民法典》490条第一款。一审法院无视上诉人的事实建造行为，以《施工协议书》没有被上诉人的签字、认定双方之间没有签订建设施工合同为由驳回上诉人的诉讼请求，是对本案事实的认定错误。二、建设工程造价款的结算数额是本案争议焦点，应申请专业的鉴定机构进行鉴定。双方约定依据山西省2011年定额标准作为工程价款的结算标准。被上诉人依约先行支付了1100000元工程预付款，该事实证明被上诉人是认可双方经协商而定的工程价款的。工程竣工交付后，被上诉人以工程质量不合格、所建设工程已远超其所支付的工程预付款为由拒绝支付所剩工程款。上诉人认为本案建设工程造价费用应申请有资质的第三方专业机构鉴定。被上诉人仅凭所谓业内人士的评估就否认了上诉人的建设成果缺乏事实和法律依据。其以此为由拒绝支付上诉人剩余工程款项，也违反了诚实信用原则。

被上诉人荣盛公司辩称，双方于2017年4月18日签订的施工协议书是虚假的。双方在2017年4月就被上诉人建设的二层办公小楼及一层平房和蓄水池等工程与上诉人进行协商和沟通，最后口头达成一致意见，内容是：就所承揽的工程量以上诉人作出的预算报告为基准，结算时以实际完成的工程量为依据，按照山西省建设厅发布的2005年工程定额标准为依据，并要求上诉人在开工时将双方协商的工程制作施工图，作出工程预算价格。上诉人于2017年4月带领10名左右工人进驻被上诉人厂区工地时，被上诉人要求查看工程预算价格报告，但上诉人至今未就所承做的工程作出预算。上诉人在一审中提交法庭的所谓施工协议以及工程结算书，均系上诉人单方编写，所以不具有客观性。双方口头商定，所有的建筑材料以及施工机械，均由被上诉人提供。故上诉人主张其事实建造实施完毕是虚假的。双方原口头约定工期为三个月，最多不超过100天，但至今未完成建设工程，期间被上诉人曾给付其110万工程款，故一审判决事实依据客观真实，法律依据准确适当。

奥川公司向一审法院起诉请求：1、判令荣盛公司立即支付奥川公司工程款753004.76元；2、判令荣盛公司立即支付奥川公司自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付利息直至偿还完毕止；3、本案诉讼费、保全费、担保费由荣盛公司承担。

一审法院认定事实：奥川公司、荣盛公司公司双方商议后,2017年4月开始,奥川公司开始为荣盛公司在介休市大埝村修建办公楼、窑炉、水池等工程。双方未签订书面施工合同，荣盛公司共给付奥川公司工程款110万元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中,双方并未签订书面的建设工程施工合同，奥川公司仅以其单方作出的工程结算书为证据主张工程款，证据不足,本院不予支持。奥川公司的诉讼请求,本院依法予以驳回。判决：驳回山西奥川建筑安装有限公司的诉讼请求。法案件受理费20578元，减半收取10289元，保全费5000元,由山西奥川建筑安装有限公司负担。

二审中，上诉人奥川公司提供了施工过程的照片一组，用以证明该工程早已交由被上诉人使用，被上诉人荣盛公司对该照片的真实性认可，对证明目的不认可。双方对照片真实性均认可，故对该组证据，本院予以采信。二审期间，上诉人奥川公司提交鉴定申请，要求对案涉工程介休市大埝村办公楼工程实际工程量进行鉴定。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为奥川公司的上诉请求是否有事实与法律依据。本案中，双方对案涉工程施工的约定情况和合同履行情况存在争议，上诉人奥川公司主张诉争《施工协议书》因事实建造完毕并交付而成立，双方的权利义务应以该协议书约定为准，被上诉人荣盛公司对协议书真实性予以否认，主张双方系口头对案涉工程进行约定，且协议书未经双方共同签字确认。双方均不能提供证据对案涉工程的约定情况进行证明。关于实际发生的工程量，奥川公司亦未能提供相应证据予以证实，现其仅凭其单方签字的工程结算书主张工程款，依据不足。实际发生的工程量和工程价款系奥川公司举证责任范围，奥川公司要求对工程量与工程造价进行鉴定，应当在举证期限内提出申请，现奥川公司无正当理由未在举证期限内申请鉴定，对其二审期间提出的鉴定申请不应予准许，故奥川公司须承担举证不能的后果。综上，奥川公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20578元，由上诉人山西奥川建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓明

审判员　　段梦然

审判员　　韩　敏

二〇二一年八月三十一日

书记员　　周琳琳