某某与曹德全、南京群山建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终5382号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月9日生，汉族。

委托诉讼代理人：李发全，江苏李允治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京群山建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区笆斗东里115号。

法定代表人：唐斐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐日佳，江苏欣达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张䶮，江苏欣达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）曹德全，男，1980年10月12日生，汉族。

上诉人***因与被上诉人南京群山建筑安装工程有限公司（以下简称群山公司）、曹德全买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2015)栖商初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人李发全，被上诉人群山公司的法定代表人唐斐及其委托诉讼代理人张䶮到庭参加诉讼。被上诉人曹德全经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由群山公司承担。事实和理由：***与曹德全签订《商品混凝土供货协议》，虽然省略了群山公司的名称，但已明确“摄山村道路工程”，而该工程由群山公司承建，故曹德全是作为群山公司的代表与***签订合同。从交易过程看，发货单中载明的收货人是群山公司，***将混凝土送到群山公司的案涉工地后由项目经理现场签收，曹德全作为现场负责人，***有理由相信曹德全能够代表群山公司。即便群山公司将案涉工地转包给曹德全，也不影响***相信其为职务行为。

群山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

曹德全未到庭应诉，亦未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令群山公司和曹德全偿还***混凝土货款31万元及利息（以31万元为基数自2015年1月1日起至实际给付之日止按照年利率24%计算），并承担本案诉讼费用。主要事实与理由：群山公司与南京市栖霞区栖霞街道摄山村村民委员会（以下简称摄山村委会）签订建设工程合同，承包摄山村委会桥口维修改造工程，工程具体事宜由曹德全负责。后，曹德全与***签订《商品混凝土供货协议》，由***供应混凝土。工程结束后，双方口头结算混凝土价款，曹德全于2015年2月16日向***出具欠条一份，明确欠款31万元。***多次索要无果，故诉至法院，请求判如所请。

群山公司一审辩称，***提供的《商品混凝土供货协议》中没有群山公司的签字或盖章，根据合同相对性，群山公司不是本案被告，不应承担付款义务。综上，请求驳回***的诉讼请求。

曹德全一审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：群山公司成立于1994年12月17日，经营范围为房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2014年10月27日，摄山村委会（××）与群山公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定：××将摄山村委会桥口道路维修改造工程发包给群山公司，计划开工日期为2014年10月29日，计划竣工日期为2014年12月16日，合同价款979300元，××项目经理李大勇，合同自双方签字并盖章生效等。该合同落款处××加盖摄山村委会印章并由赵君签字，××加盖群山公司合同专用章并由唐斐签字。2014年11月4日，***（甲方）与曹德全（乙方）就摄山村道路工程商品混凝土供应事宜签订《商品混凝土供货协议》一份，约定：混凝土C30单价330元/立方，甲方在混凝土浇筑完后付清混凝土货款，甲方最迟在2014年12月30日前付清货款，如甲方预期付款则按付款金额千分之三每日进行罚款，直至付清货款为止等等。

2015年1月5日，曹德全向群山公司提交《付款申请》一份，载明：“摄山村委会桥口道路工程砼已浇筑完成，初步结算砼价款为285880元，现向群山公司申请29万元整。”2015年1月7日，群山公司通过银行转账方式向曹德全付款20万元；2015年1月9日，群山公司通过银行转账方式向曹德全付款9万元，以上合计29万元。2015年2月16日，曹德全出具欠条一份，载明：“今欠到***人民币叁拾壹万元（?310000）。”2015年3月10日，曹德全出具说明一份，载明：“2015年2月16日出具给***的欠条金额叁拾壹万元货款为群山公司承接摄山村委会桥口道路维修改造工程的商品砼材料款（混凝土款）。群山公司现场负责人：曹德全。”

2015年5月5日，摄山村委会出具《证明》一份，载明：“摄山村委会道路维修改造工程中使用的混凝土建材为***（身份证号：××）送到现场提供。工程中其他各项事宜由曹德全负责协调，曹德全是由群山公司唐总介绍给摄山村李书记，称曹德全是群山公司的副总。情况属实，特此证明”。2015年5月15日，曹德全出具《情况说明》一份，载明：“2015年3月10日我所写的欠条是在人、车被扣押的情况下***逼迫我所写的，非真实情况，本人声明作废。关于摄山村委会桥口道路工程所用的砼，按实际供应送货量签收单结算，账总价款已付给***本人，在付款期间因我个人承接其他项目（与群山公司无关），因资金困难和***说明情况将款借给我周转，我多付利息，经***本人同意后我才于2015年2月16日写下欠条‘今欠到***人民币叁拾壹万元，借款人曹德全，新港开发区恒达路江南永新厂对面’的内容”。同日，曹德全还出具《说明》一份，载明“关于摄山村桥口道路商品砼实际用量决算应为贰拾捌万伍仟元整，我打给***的条子为叁拾壹万，其余为借款本息”。

经第三方机构审计，涉案工程审核价格为886935.70元，群山公司已向曹德全付款77万元。群山公司认为曹德全是涉案工程的实际施工人，系群山公司将涉案公司转包给曹德全。

***向涉案工程供应混凝土共形成17张送货单，金额285880元，另***举证两份供货单，金额为8580元（14×330+12×330），以上合计294460元。

一审法院认为，摄山村委会与群山公司以及***与曹德全签订的合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。

关于曹德全与***签订合同的行为是否属于履行职务行为或者构成表见代理。首先，***并未举证证明曹德全系群山公司员工，群山公司亦不认可曹德全身份，在与***签订合同时曹德全也未取得群山公司的授权，故曹德全签订合同的行为不属于职务行为。其次，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。曹德全以自己的名义与***签订合同，并未以群山公司名义签订，不符合表见代理的前提条件，不构成表见代理。摄山村委会的证明系证人证言，在无其他证据佐证的情况下，不能证明曹德全是群山公司副总，更不能证明其行为属于职务行为。

关于曹德全向***出具欠条的基础法律关系是买卖合同还是借款合同。曹德全和***签订的是买卖合同，***已履行了供货义务，双方之间形成买卖合同关系。曹德全向***出具欠条行为的法律基础是买卖合同。虽然曹德全出具情况说明以及货款金额存在差距，但不足以推翻买卖合同关系的法律基础，曹德全将货款支付给***的事实也无法得到确认，故对于群山公司的抗辩，不予采信。曹德全已于2015年2月16日确认欠付金额31万元，***要求曹德全支付上述款项，有事实和法律依据，予以支持。关于利息问题，虽然合同约定付款时间是2014年12月30日，但双方确认货款金额的时间是2015年2月16日，曹德全确认款项后即应给付，但曹德全未履行付款义务，其行为构成违约，故利息的起始日期为2015年2月16日；合同约定逾期付款违约金标准为日千分之三，曹德全主张按照年利率24%主张，高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以支持。

关于群山公司是否应当承担付款责任。合同具有相对性，除非法律明确规定或第三方自愿，合同仅对签订的双方发生法律效力，曹德全系与***签订买卖合同的相对人。在没有法律明确规定，群山公司也未自愿承担责任的情况下，***突破合同相对性要求群山公司承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。曹德全经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为放弃诉讼权利，依法应承担相应的法律后果。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条第一款的规定，判决：一、曹德全于判决发生法律效力之日起十日内给付***货款31万元及利息（以31万元为基数自2015年2月16日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元、公告费560元，合计6510元，由曹德全负担（此款***已预交，曹德全于判决发生法律效力之日起十日内支付给***）。

二审中，双方均未提供新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

经当事人确认，本案二审争议焦点为：曹德全与***签订《商品混凝土供货协议》以及出具欠条的行为能否构成表见代理。

本院认为，《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理有三个要件：一是行为人以被代理人名义实施行为；二是行为人虽然无代理权，但有代理权的表象；三是相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失。本案中，曹德全以个人名义与***订立混凝土供货协议，在款项结算后仍以个人名义向***出具欠条，均未使用群山公司的名称，合同和欠条也未经群山公司加盖公章予以确认，***相信曹德全有权代理群山公司的理由并不充分，且明显存在过失，因此，曹德全的上述行为不符合表见代理的法律特征，应属于个人行为，相应的法律责任应由曹德全承担。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊荣禧

审　判　员　　王方方

代理审判员　　曹　薇

二〇一六年九月一日

书　记　员　　石晓英