句容市华阳街道博祥道路工程施工队、南京鑫埔城建筑工程有限公司与南京鼎坤房地产开发有限公司、田浩建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终1804号

上诉人（原审原告）：句容市华阳街道博祥道路工程施工队，经营场所江苏省句容市华阳镇华阳南路万宏天源城14幢112号。

经营者：陈江，男，1978年3月1日生，汉族，住江苏省句容市。

委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凯，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：南京鑫埔城建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林街道办事处福音社区215号。

法定代表人：李荣武,该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷元剑，男，1991年5月2日生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：南京鼎坤房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市玄武区花园路2号。

法定代表人：张康黎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱卫中，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：田浩，男，1991年8月22日生，汉族，住江苏省南京市六合区。

上诉人句容市华阳街道博祥道路工程施工队（以下简称博祥施工队）、上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司（以下简称鑫埔城公司）因与被上诉人南京鼎坤房地产开发有限公司（以下简称鼎坤公司）、田浩建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市玄武区人民法院(2019)苏0102民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博祥施工队的委托诉讼代理人王正伊，上诉人鑫埔城公司的委托诉讼代理人殷元剑，被上诉人鼎坤公司的委托诉讼代理人朱卫中、郭金祥到庭参加诉讼。被上诉人田浩经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

博祥施工队上诉请求：撤销一审判决,改判支持博祥施工队一审的诉讼请求。主要事实和理由：一审判决事实查明不清，认定鼎坤公司己向鑫埔城公司支付了全部工程款证据不足，鼎坤公司应在欠付工程款的范围内对博祥施工队承担付款责任。首先，鑫埔城公司承揽的工程尚未竣工验收，也未完成最终审计结算，即发包人与承包人之间的最终工程量及工程款并未最终确定，一审法院认为鼎坤公司不欠付鑫埔城公司工程款，缺乏事实依据。其次，鑫埔城公司所承揽的工程尚有5%履约保证金及5%质保金。一审法院认为履约保证金5%约169369元己退还鑫埔城公司的依据不足。按照鼎坤公司与鑫埔城公司之间的苏宁环球朝阳山二期项目雨污管网工程及小区道路工程施工合同约定，5%履约保证金应在结算后15日内返鑫埔城公司，鼎坤公司庭审中也陈述工程未完工，即工程尚未结算，不符合付款条件。鼎坤公司以工程已完工将该5%履约保证金退还鑫埔城公司，显然不实。而上述合同约定5%质保金，于保修期满后二年结清，如根据鼎坤公司联系鑫埔城公司的函件中“于8月15日前完成竣工验收手续”的内容，该二年的保修期也于本案诉讼过程中到期，鼎坤公司应将该5%的质保金支付给博祥施工队。第三，以借款冲抵工程款没有依据。借款行为与支付工程款行为系不同性质，鼎坤公司关于其向鑫埔城公司借款而认为已超付了工程款的陈述，也表明了鼎坤公司仍有工程款尚未支付给鑫埔城公司。

鼎坤公司辩称，博祥施工队要求鼎坤公司在本案中承担连带给付责任，没有事实和法律依据。鼎坤公司并不欠付鑫埔城公司工程款，根据鼎坤公司与鑫埔城公司所签订的施工合同约定，合同暂定价3387382.5元，工程竣工验收付款70%，后期等到结算完毕后，才付至95%。根据鼎坤公司所提供证据，已支付鑫埔城公司工程款代付费用、应扣罚款、借款合计2385555元，超过合同约定的付款比例。后续付款节点，因为工程未全部验收，未进行结算，不具备付款条件。其中169369元，是根据鑫埔城公司的申请，退还履约保证金。

鑫埔城公司辩称：1、鑫埔城公司与鼎坤公司的合同是2016年9月签订并开工，合同约定90天完成涉案项目。博祥施工队到2017年才进去施工，鑫埔城公司不清楚涉案项目是不是博祥施工队做的。2、鑫埔城公司和鼎坤公司之间的工程款结算审计还没有结束，每次鑫埔城公司送去材料，鼎坤公司都以缺少材料驳回，一直拖了2年多。鼎坤公司还欠鑫埔城公司工程款，因为审计还没有结束。

鑫埔城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：案涉沥青路材料款不应由鑫埔城公司承担。1、该工程是鑫埔城公司中标后，由鑫埔城公司承包给镇江市恒联建设工程有限公司，项目由殷元剑总负责。后项目部将该工程承包给田浩，由田浩包工包料施工，该工程早已竣工，有关部门也己检测合格，2017年12月前业主己投入使用，按相关法律规定，投入使用即视为验收合格。2、该工程合同总价3387382.5元，至目前鼎坤公司己支付鑫埔城公司3524884.86元，鼎坤公司转账支付到项目负责人殷元剑卡上3393534.85元，殷元剑又支付到实际承包施工人田浩卡上3122968元。3、该工程至今鑫埔城公司未受益。鼎坤公司己支付3524884.86元，其中税款387737.33元（增值税专用发票11%税率），另有企业所得税52873.27元（税率1.5%)，扣除该两项税款后项目负责人殷元剑只能支付给实际承包人田浩3084274.26元(3524884.86-387737.33-52873.27），殷元剑己支付给田浩3122968元，田浩已超收38693.74元。还有项目部和田浩签订的协议中约定收3%的管理费（按业主己付款额计算，共计105746.55元），该款项目部还未向田浩收取。4、田浩不是鑫埔城公司职工，无权替代鑫埔城公司签订任何合同，无权替代鑫埔城公司签订任何工程结算单。关于博祥施工队提供的沥青摊铺施工合同，合同中第四条约定开工日期以甲方通知为准，鑫埔城公司并未通知博祥施工队开工，合同中第五条约定甲方提供图纸等，鑫埔城公司也并未提供图纸给博祥施工队，还有合同中约定单价是92元/平方，可博祥施工队提供的结算单是95元/平方。5、该工程虽己竣工，鑫埔城公司也未签发沥青摊铺施工验收证明书给博祥施工队。种种事实证明，该沥青摊铺施工合同的真实性存疑，田浩提供的结算单并没有鑫埔城公司的财务章或项目部殷元剑的认可，对此结算单鑫埔城公司不认可。该结算单能看出，田浩不是写给博祥施工队的，而是田浩和田某春之间的内部结算单，该结算单上的所盖的项目部资料专用章，文字表述很明确，是仅供作竣工验收资料所使用的专用章。

博祥施工队辩称，博祥施工队与鑫埔城公司签订了工程施工合同，并且按照鑫埔城公司的要求完成了工程施工，鑫埔城公司应当支付博祥施工队工程款。田浩是否是鑫埔城公司员工，与本案并不存在直接的关联性。鑫埔城公司与鼎坤公司存在施工合同关系，博祥施工队的工程内容是该合同的组成部分，因此，无论从事实还是合同方面，博祥施工队均已完成合同约定的义务，鑫埔城公司应当支付工程款。

鼎坤公司辩称：1、根据鑫埔城公司上诉状陈述的事实，本案法律关系还多了镇江市恒联建设工程有限公司。2、鑫埔城公司陈述的工程已竣工合格，与事实不符。3、鑫埔城公司陈述已收工程款3524884.86元，鼎坤公司认为已支付款项包括借款合计388万余元。4、鑫埔城公司认为鼎坤公司还欠付工程款，不能成立。

田浩未答辩。

博祥施工队向一审法院起诉请求：1、要求鑫埔城公司支付工程款281770元以及违约金56354元；2、要求鼎坤公司和田浩对鑫埔城公司的付款义务承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年6月3日，因“朝阳山二期雨污管网及小区道路施工”需要，博祥施工队（乙方）与鑫埔城公司（甲方）签订一份沥青摊铺施工合同，双方约定：

1、工程面积暂定4000平方米，具体按实际铺设沥青面积为准，厚度为粗料5厘米、细料3厘米，单价为92元／平方米，2017年7月付结算款60%，余款在2017年年底结清。承包方式为包工包料，含摊铺、碾压。

2、甲方应提供施工合格工作面和高程控制点，并对所提供的数据负责；甲方应指定本工程项目负责人，负责协调业主、监理及其他方面工作，同时对施工技术文件、技术施工图纸进行交底；甲方负责组织工程竣工验收、各项工地检查事宜及工程结算和支付。

3、本合同签订后，任何一方不得违约；如果发生违约，违约方应向另一方支付本合同总金额的20%作为违约金，并赔偿因违约行为给另一方造成的经济损失。

2017年6月29日的一份结算单上，加盖“南京鑫埔城建筑工程有限公司朝阳山二期项目雨污管网及小区道路工程项目部资料专用章”，且田浩在落款处签字并注明手机号码。结算单上注明：“朝阳山二期雨污管网及小区道路工程施工”，已经完成2966平方米沥青摊铺施工，每平方米单价为95元，总计工程施工费用为281770元，在“紫金朝阳府”小区的建设铭牌上注明：开工日期为2012年1月30，竣工日期为2016年9月30日，建设单位为南京鼎坤房地产开发有限公司。

2017年1月10日，监理单位向各与会单位印发工程例会会议纪要，要求如有异议应在48小时内提出书面意见。纪要记载：会议时间为2016年1月10日下午，会议地点为朝阳山工地会议室，与会单位包括鼎坤公司、鑫埔城公司以及其他企业，田浩与另一人员在鑫埔城公司的与会人员处签字。

同年5月3日，以银行转账方式鼎坤公司给付鑫埔城公司50万元，在银行业务付款回单中注明用途为借款；（2018年2月12日，鼎坤公司又向鑫埔城公司给付150万元，在银行业务付款回单中注明用途为借款）。

同年5月11日，鑫浦城公司书面申请：由于规划验收安排在5月21日进行，雨水和污水分流符合设计要求，城管部门已审查通过，同意接入市政管网，所以申请垫付72000元工程款，用于支付检测费，以便尽快取回检测报告和管道接入证明，配合完成规划验收。

同年9月26日，以银行转账方式鼎坤公司退还鑫埔城公司履约保证鑫169369元。

2019年2月21日，鼎坤公司书面通知鑫埔城公司，在工程联系单上签字的人是田浩，鼎坤公司说明：2019年2月19日质监部门通知，鑫埔城公司施工的雨污管网工程至今未办室外排水工程竣工验收手续，经第三方检测发现雨污管网存在多处重大缺陷，所以要求鑫埔城公司立即排查整改，且于3月30日前完工房屋室外排水工程竣工验收工作。

同年7月16日，鑫埔城公司书面说明：该单位承建朝阳山二期雨污管网及小区道路施工工程，为了配合建设单位验收移交，需要进行二次检测，此项费用由鼎坤公司垫付，在支付工程结算款时扣除。

同年8月1日，鼎坤公司书面联系鑫埔城公司：在两次发函要求后，再次要求该单位立即安排人员跟进现场剩余整改工作，并于8月15日前完成竣工验收手续。

另查明：

1、鑫埔城公司（承包人、乙方）与鼎坤公司（发包人、甲方）曾经签订一份”苏宁环球朝阳山二期项目雨污管网及小区道路工程施工合同”，双方约定：

（1）工程地点在玄武大道和太龙路交汇处朝阳山项目现场，承包范围包括招标图纸全部内容，包含土方工程挖、填、平；雨水排水工程；二期样板区沥青道路破除工程；小区主干道路工程等，承包方式为包工包料，合同价款暂定为3387382.50元，总工期100天；

（2）乙方承建标段工程实际完成的产值达到合同价款的50%，经监理单位、甲方验收合格，出具安全及质量书面评审意见及实际完成工程量计量明细表、经甲方核定已完工程产值后15个工作日内，甲方支付合同暂定价款的30%;乙方承建工程全部完成，经监理单位、甲方验收合格，出具安全及质量书面评审意见后15个工作日内，甲方付至合同总价的70%；工程竣工验收合格且向甲方移交全部竣工资料及竣工图后，甲方开始竣工结算审核工作，完成后甲方付至核定结算合同总价的95%；结算审定总价的5%作为质量保证金，保修期满无质量问题后结清余款；

（3）每次甲方付款前，乙方应提供一般纳税人增值税专用发票，否则发包人有权顺延付款直至承包人按约定提供相应发票。付至合同总价70%时，乙方提供的发票总金额应等于合同总价的90%，付至结算总价95%时，乙方提供的发票总金额应等于合同结算总价；

（4）乙方在合同签订后7天内需向甲方支付履约保证金（合同总价5%），担保期自合同生效之日起至竣工交付之日起满15个工作日止，乙方未提供履约保证金的，甲方有权在支付首次进度款时足额扣除上述金额作为履约保证金，履约担保期满，在结算后15日内，甲方将剩余的部分返还给乙方。质保期2年，自项目竣工备案完成且交付之日起计算，期满无质量问题，退还全部保修金。

2、2017年1月19日，鼎坤公司书面告知鑫埔城公司：现场进度严重滞后，自2016年9月24日进场已118天，超过约定的工期100天。

3、鼎坤公司曾经在应付鑫埔城公司的工程款中扣除以下相应费用（罚款）：

（1）2016年12月13日，鼎坤公司通知鑫埔城公司：由于没有完成承诺事项，因此索赔1000元；

（2）2017年3月3日的一份钟山朝阳府二标段临时道路施工费用分摊表载明：包括鑫埔城公司的6家单位共同分摊，鑫埔城公司分摊费用为6400元；

（3）2017年8月，鼎坤公司书面通知鑫埔城公司等3家单位：针对2017年年中质量安全文明施工大检查中存在问题进行处罚，对鑫埔城公司罚款1万元，在工程款中直接扣除。

一审审理中，鼎坤公司补充表示：

（1）自2016年12月13日至2017年9月26日，鑫埔城公司申请工程款总计为2371167.75元，鼎坤公司扣除费用和罚款总计691301.67元，实付工程款总计1694253.86元（扣款和实付合计为2385555.53元）。另外，鼎坤公司还先后向鑫埔城公司提供借款200万元，所以鼎坤公司已付款项已超过双方约定的工程款数额；

（2）涉案小区现在仅有小部分的业主入驻，大部分的业主尚处于装修或待装修状态；2016年12月13日罚款1千元，2017年1月19日罚款3万元，2017年1月24日罚款6千元，2017年8月28日罚款1万元；由于涉案工程已经完工，所以已退还履约保证金169369元，但是质量保证金尚未退还；在与鑫埔城公司的合同履行中，未签订过增加工程量的协议；

（3）涉案小区内部在道路上摊铺的沥青，在质量上没有问题，自2017年8月交付至今已经2年。结算单上加盖的是项目部资料专用章而非鑫埔城公司的业务印章，资料专用章仅限于工程资料的交接使用，在双方的结算单上加盖应属无效。20%违约金的约定是针对双方的毁约行为，并非针对逾期付款的违约行为。

博祥施工队补充表示：

（1）结算单上加盖的虽然是项目部的资料专用章，但是作为鑫埔城公司的项目负责人，田浩也在结算单上签字，且田浩也实际参与了该项目，并在会议纪要上签字，所以结算单应当真实有效；

（2）博祥施工队承包的仅是涉案小区内部道路的沥青摊铺，并不涉及其他施工工程。如果鼎坤公司已给付鑫埔城公司约定的工程款，那么博祥施工队、鼎坤公司双方间确实就不存在债务问题。

一审法院认为，博祥施工队与鑫埔城公司签订的沥青摊铺施工合同，虽然是双方当事人真实意思表示，但是由于博祥施工队没有相应建筑施工许可资质，已违反了法律和行政法规的禁止性规定，所以双方签订的该份施工合同，虽然成立但是并不具有法律效力；由于博祥施工队已为鑫埔城公司实际进行沥青摊铺施工，鑫埔城公司已经从上述施工行为中实际获得利益，且鑫埔城公司的项目负责人也已签字确认具体的施工费用数额，所以博祥施工队要求鑫埔城公司给付工程款的主张，符合法律规定，一审法院予以支持；博祥施工队要求鑫埔城公司支付逾期付款违约金的主张，因该合同的条款应归属于无效，所以一审法院不予支持。

根据鼎坤公司与鑫埔城公司的约定，施工合同价款暂定为3387382.50元，鼎坤公司实际支付的工程款总计1694253.86元，且曾经向鑫埔城公司提供借款200万元，两项合计为3694253.86元，在数额上已经超过了双方合同约定的工程款数额。所以，博祥施工队要求鼎坤公司在鑫埔城公司欠付范围内给付工程款的主张，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予支持。

田浩是鑫埔城公司的项目负责人，博祥施工队是与鑫埔城公司签订的沥青摊铺工程合同，所以田浩在结算单上签字的行为，应当是代表鑫埔城公司的职务行为，其法律后果应归属于鑫埔城公司，所以博祥施工队要求田浩对鑫埔城公司的债务承担连带责任的主张，一审法院也不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，一审法院作出判决：一、南京鑫埔城建筑工程有限公司应于判决生效之日起十五日内给付句容市华阳街道博祥道路工程施工队工程款281770元；二、驳回句容市华阳街道博祥道路工程施工队的其它诉讼请求。

二审中，当事人没有提供新的证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实。

上述事实有沥青摊铺施工合同、结算单、照片、会议纪要、业务回单、申请、说明、施工合同、建设单位工程联系单、施工费用分摊表以及当事人陈述等证据证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。博祥施工队为证明其主张在本案中提供了其与鑫埔城公司签订的沥青摊铺施工合同，鑫埔城公司上诉对该合同真实性不予认可，但未能提供有效证据予以反驳。本院认为，该合同加盖鑫埔城公司公章，并有田浩在鑫埔城公司印章处签字，该份合同的真实性应当予以认定。田浩代表鑫埔城公司签订前述合同，并持有鑫埔城公司公章，故田浩向博祥施工队出具的案涉工程结算单的真实性亦应当予以认定。鑫埔城公司上诉主张与田浩之间存在其他法律关系，但未提供有效证据予以证明，且该辩称不足以否定鑫埔城公司在本案中应承担的责任，鑫埔城公司就其与其他主体的争议，可另行主张权利。故一审法院判令鑫埔城公司承担给付工程款的责任，依据充分。

关于鼎坤公司在本案中应否承担责任。鼎坤公司与鑫埔城公司签订的施工合同暂定价3387382.5元，合同中还对付款条件作出约定，无论是鼎坤公司辩称的已付款项包括借款合计388万余元，还是鑫埔城公司认可的已收到工程款3524884.86元，均已超过合同约定的付款条件下的付款比例，故博祥施工队要求鼎坤公司在本案中承担责任，依据不足，本院不予支持。鼎坤公司与鑫埔城公司就案涉工程的争议，应当另行解决，本院不予理涉。

综上所述，博祥施工队、鑫埔城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5527元，由句容市华阳街道博祥道路工程施工队、南京鑫埔城建筑工程有限公司各负担2763.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　汪德全

审判员　　李任飞

二〇二〇年七月三十日

书记员　　郭旭冬